Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 3/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000038

Recurso de Apelación 3/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1515/2011

DEMANDANTE/APELANTE:COMSA S.A.U.

PROCURADORD. JACOBO GANDARILLAS MARTOS

DEMANDADA/APELADA:AENA AEROPUERTOS SA

PROCURADOR: Dña. LUCIA AGULLA LANZA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 106

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a siete de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de procedimiento Ordinario nº 1515/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 3/13, en los que aparece como demandante-apelante la mercantil COMSA S.A.U., representada por el Procurador D. Jacobo Gandarillas Martos, y como demandada-apelada la entidad AENA AEROPUERTOS, S.A., representada por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 16 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil COMSA S.A.U. contra la entidad AENA AEROPUERTOS S.A., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la reclamación dineraria contenida en la misma, ello sin hacer expresa imposición de costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de Febrero, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

HECHOS ADMITIDOS

PRIMERO.-Como las dos partes están conformes en los hechos alegados en la demanda, hasta el punto que el proceso se declaró concluso tras la audiencia previa por considerar tanto las partes como el Juez que la cuestión tenía una estricta dimensión jurídica, los hechos a considerar por este Tribunal son los relatados en el escrito rector, de los que cabe destacar:

1º Entre las partes, COMSA S.A.U. y AENA, a la que luego sustituyó AENA AEROPUERTOS, S.A., se concluyó el 17 de junio de 2.005, contrato para la ejecución de la obra denominada REMODELACIÓN DE LA PLATAFORMA 'A' FASE I Y AMPLIACIÓN PLATAFORMA ZONA INDUSTRIAL EN EL AEROPUERTO DE PALMA DE MALLORCA. Tal contrato era fruto de la licitación pública promovida por AENA, con arreglo al pliego de condiciones que se aporta como documento nº 2 de la demanda, resultando adjudicataria la demandante, siendo su oferta la de 19.462.023,08 euros, que fue, por tanto, en el importe en que quedó fijado el precio del contrato.

La obra se adjudicó a riesgo y ventura de la adjudicataria, de forma que el precio aprobado era cerrado, sin que se previera revisión de precios. El plazo de ejecución era del de 19 meses.

El contrato se regía por el pliego de cláusulas administrativas, y en lo no previsto en el mismo, por el Derecho privado

2º Tras un acta de replanteo negativa que tuvo lugar el 17 de julio de 2.005, se otorgó acta de replanteo positiva el 2 de noviembre de 2.005, fecha a partir de la cual debía empezar la ejecución de la obra.

3º El 1 de junio de 2.007 se otorgó el acta de recepción provisional, y el 4 de agosto de 2.008, el acta de recepción definitiva y liquidación de las obras.

4º Entre una y otra fecha, concretamente el 14 de diciembre de 2.007, la adjudicataria reclamó a AENA la cantidad de 3.444.856,02 euros por sobrecostes. A ello siguió requerimiento de AENA a COMSA para que aportara facturas que revelaran los precios realmente pagados, requerimiento que cumplimentó aquella el 10 de octubre de 2.008.

La adjudicataria reiteró la reclamación por sobrecostes el 3 de junio de 2.011, recibiendo comunicación el 9 de agosto de ese año en la que AENA rechazaba la reclamación.

5º La demandante, para conformar su oferta, realizó los cálculos teniendo en cuenta el histórico de precios hasta el mes de junio de 2.004, ultimo índice publicado y conocido al valorar y realizar su oferta en el mes de febrero de 2.005.

6º En el período de junio de 2.004 a junio de 2.007 se elevaron los precios de distintos componentes precisos para la ejecución de la obra, en la siguiente media:

a) Energía, un 9,72%

b) Cemento, un 7,25%

d) Ligantes (compuestos básicos de materias bituminosas), un 17,24%

e) Aluminio, un 6,14%

f) Cobre, un 30,35%.

7º Aplicando la que la demandante denomina fórmula nº 5, que es la admitida por AENA para licitaciones semejantes, que daría como resultado un sobrecoste de 4.284.082,69 euros, y teniendo en cuenta el margen que se considera asumible por la adjudicataria en la posible variación de precios, que sería, según el informe pericial que aporta, el del 3,44%, equivalente a 1.540.446,14, se cifra la cantidad que se reclama, por sobrecostes, a AENA en 2.743.082 euros.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA. CONTENIDO DEL RECURSO DE LA DEMANDANTE.

SEGUNDO.-La base jurídica de la demanda para entender repercutible en la demandada el importe de estos sobrecostes, es la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible y la de la cláusula rebus sic stantibus, pues considera que, por una evolución imprevisible, anormal y exorbitante de los precios que pudo tener en cuenta al realizar su oferta, se ha roto la base del negocio.

A tal pretensión se opuso la demandada, si bien admitió los hechos relatados en la demanda.

El Juez de Primera Instancia considera, que, si bien puede resultar aplicable la referida cláusula rebus sic stantibus a un contrato como el que medió entre las partes, no se han producido las condiciones precisas para su aplicación, por lo que desestimó la demanda.

En concreto, considera el Juez que la demandante aplicó al precio que estimaba correspondiente al coste de la obra (21.869.406,03 euros) una rebaja de un 5% por concepto de 'mejora contratación sobre coste directo' y otro 5% en concepto de 'riesgo asumido', siendo el posible incremento de coste de materiales que previó de un 2,2%; por otro lado, estima que la oferta de la demandante suponía una baja del 22,89% sobre el precio máximo de licitación (25.252.267 euros), por lo que, aunque el incremento de los precios puede reputarse inesperado, no lo considera suficiente para romper el equilibro de las prestaciones; concluye señalando que las pérdidas sufridas por la demandante no implican que se hayan alcanzado sólo por causa del incremento de los precios.

Tal sentencia es recurrida por la demandante, en cuyo recurso, tras señalar los hechos que se han de considerar acreditados, aduce que la baja efectuado por ella para conseguir la adjudicación se ha tomado en cuenta para negar el desequilibrio económico del contrato, cuando tal desequilibro no ha sido discutido; alega que la baja del contrato no afecta a la imprevisibilidad del aumento de precios acreditado; señala el error en que ha incurrido el Juez al aplicar dos porcentajes de reducción lineal, y en la consideración de los conceptos a que esa reducción va referida; incide en la imposibilidad de relacionar la baja ofertada por ella con la doctrina del riesgo imprevisible, toda vez que, ni ha sido calificada de temeraria, ni se han traído a colación las ofertas de las demás empresas concursantes; se queja de la ausencia de toda valoración sobre la actitud de la demandada ante las reclamaciones extrajudiciales de la demandante; y termina denunciando que la sentencia no ha aplicado correctamente la teoría del resigo imprevisible o cláusula rebus sic stantibus sobre la base fáctica que se ha de tener por acreditada. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra que estime íntegramente la demanda.

El recurso fue impugnado por la demandada.

DEPURACIÓN DE LOS HECHOS A CONSIDERAR.

TERCERO.-Antes de entrar en la exposición del marco jurídico que ha de ser tenido en cuenta, que posibilitará después el examen de los distintos motivos en que se estructura el recurso, ha de precisarse, en relación al apartado primero he dicho escrito, que del mismo, al relacionar los hechos que, por admisión, considera la demandante acreditados, se ha de eliminar cualquier juicio de valor.

La admisión de hechos que se detecta en la contestación a la demanda es sobre el hecho desnudo, sin calificación alguna, que pertenece ya a la operación jurídica que ha de integrar el razonamiento completo de la decisión.

Por eso, el calificativo que vierte en el número 4 de este primer apartado (imprevisibles), o el sustantivo con el que designa una determinada conclusión en el número 5 (desequilibrio, referido a las prestaciones convenidas) no pueden ser considerados como hechos admitidos, y por ello, no vincula a este Tribunal el juicio de valor que entrañan.

EXPOSICIÓN DEL MARCO JURÍDICO EN QUE SE SITÚA LA CONTROVERSIA: VALOR DE LA REGLA SOBRE EL PRECIO CERRADO EN EL CONTRATO DE OBRA

CUARTO.-Pues bien, partiendo que, en la cuestión que se examina, el contrato está sujeto, sin matiz alguno, al Derecho Privado, y que en el mismo no sólo no se previó sino que se excluyó la revisión de precios, de modo que la obra se contrató por precio cerrado, o, si se prefiere, a riesgo y ventura del contratista, la disposición inmediatamente aplicable es la contenida en el artículo 1.593 del Código Civil , a cuyo tenor, 'el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales...'

Parecería así que hay norma expresa que impediría de raíz el éxito de la pretensión, en cuanto se basa exclusivamente en el incremento del precio de ciertos materiales, que es uno de los parámetros expresamente contemplados en ese precepto para negar su incidencia en la variación del precio de la obra.

Ahora bien, la regla comentada no es tan rígida que no permita ciertas atenuaciones.

Así, en primer lugar, la norma no puede considerarse de Derecho necesario o imperativo, por lo que no representa ningún obstáculo a que las partes, aun manteniendo la esencia de la contratación a precio alzado, puedan establecer previsiones sobre la revisión de precios, bajo las condiciones que tengan por conveniente ( artículo 1.255 del Código Civil ).

El valor de la norma, sin embargo, ha de llevar a concluir que, cuando no hay tal previsión explicita, no se puede entender que la revisión de precios se presuma ni menos aun que surja ex lege. Es una posibilidad que, en los contratos sujetos a Derecho Privado, se ofrece a las partes, y si no hacen uso de ella, no puede estimarse inserta en el contrato, ni aun pretexto de que pudiera ser esa la costumbre o uso del país (por lo demás, no alegada sino en relación a una aducida actuación en tal sentido de la demandada en otros contratos), pues tal criterio hermenéutico no se prevé en el Código para integrar el contrato, sino sólo 'para interpretar las ambigüedades de los contratos' ( artículo 1.287 del Código Civil ).

Tampoco cabe aplicar, por vía de supletoriedad, las previsiones de la Ley de Contratos del Sector Público. Al acogerse en su integridad al Derecho Privado, se excluye aquella aplicación, a salvo de la que procede para los denominados 'actos separables' afectantes a la preparación y adjudicación del contrato y a la modificación del contrato ( artículo 20.2 de la Ley 30/2.007 ).

Así pues, la primer conclusión que cabe extraer de la normativa aplicable, es que en el contrato de obra por ajuste alzado son los contratantes los que han hecho ya la distribución de riesgos, asumiendo el contratista el denominado riesgo y ventura de su resultado económico, de manera que, si al fin resulta de inferior coste la obra, obtendrá mayor beneficio y si resulta superior al que calculó, sufrirá la correspondiente pérdida.

Tal regla, unida a la de la obligatoriedad de los contratos (expresada bajo el principio pacta sunt servanda - artículo 1.258 del Código Civil ), responde a una innegable idea de seguridad jurídica absolutamente imprescindible para obtener los fines que el Legislador trata de obtener a través del sistema de contratación que ha instaurado.

POSIBILIDADES DE MODIFICACIÓN JUDICIAL DEL PRECIO: LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. CONDICIONES DE SU APLICACIÓN Y EFECTOS QUE PRODUCE.

QUINTO.-Puede ocurrir, sin embargo, que las consecuencias de tales reglas produzcan, en una situación determinada, una manifiesta injusticia.

La tensión seguridad jurídica y justicia es una constante en la aplicación efectiva y práctica del Derecho, y se resuelve, unas veces, por previsión específica del Legislador; otras, por las propias previsiones de las partes, y, cuando no hay otra solución factible, por decisión judicial.

En esta última dimensión se sitúan las teorías que la demandante cita en apoyo de su pretensión: la del riesgo imprevisible y la de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Desde este punto de vista, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de de 18 de enero de 2.013 , sitúa el problema en los siguientes términos:

' .... los contratantes deben cumplir sus obligaciones aunque les resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de la ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a que tuvieran derecho. Y, también, que es valorable la posibilidad que tienen de prever, mediante el establecimiento de condiciones suspensivas o resolutorias o cláusulas estabilizadoras, la subsistencia o el cambio de la situación económica en la que se celebró el contrato.

Mas, en el caso de que la previsión no hubiera sido tan minuciosa, se plantea la cuestión de determinar los efectos que, en la reglamentación contractual, puede producir una imprevista y extraordinaria mutación de aquellas circunstancias, ya sea porque las representaciones mentales de los contratantes se forman a partir de una determinada realidad - criterio subjetivo -, ya porque la alteración puede llegar a romper, en medida inadmisible, el equilibrio de prestaciones y, en función del tipo negocial elegido, a privar de todo sentido a la reglamentación pactada - criterio objetivo -.

La cuestión que acaba de ser apuntada ha sido tratada por la doctrina, desde distintos puntos de vista, como el de la continuada influencia de la causa onerosa del contrato, la excesiva dificultad de cumplir la obligación asumida, la asignación de los riesgos contractuales, la alteración de la base del negocio, objetiva y subjetiva, la interpretación del contrato y la doctrina de la presuposición o la supuestamente implícita 'cláusula rebús sic stantibus omnis conventio intellegitur'.

SEXTO.-De todas estas doctrinas, más próximas en sus presupuestos que en la base de partida de cada una, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha aplicado, bien la de la base del negocio bien, con absoluta preferencia, la derivada de la cláusula rebus sic stantibus.

La primera se erigió en la ratio decidendi de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.013 , entendiendo dicha resolución por base del negocio ' el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se ha distinguido la base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato y, objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio'.

Mucho más abundante ha sido la aplicación de la cláusula rebus.

Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.012 podemos sintetizar los requisitos de aplicación de la citada cláusula de la siguiente forma:

a) Alteración de las circunstancias entre el momento del contrato y el momento de su perfección y ejecución.

b) Imprevisibilidad de tal alteración, que se habrá de medir en atención a las condiciones de 'personas, tiempo y lugar', según los criterios a que remite el artículo 1.103 del Código Civil para establece la cara negativa de la imprevisibilidad que es la negligencia. Y de entre ellos, por el claro matiz subjetivo que tiene la referida cláusula, se habrá de atender a las condiciones personales del contratante que la alega, de modo que si se trata de un contrato de obra o empresa, se habrá de exigir la diligencia propia del ordenado empresario.

c) Un desequilibrio exorbitante en las prestaciones de las partes, que rompa el equilibrio que preside el sinalagma funcional del contrato, de manera que se impongan sacrificios, fuera de todo cálculo, a la parte que la invoca.

d) Subsidiariedad, en el sentido de que no haya otro remedio legal o contractual.

En cualquier caso, todas las Sentencias dictadas al respecto han señalado la excepcionalidad de recurrir a este remedio, la peligrosidad que entraña y la prudencia con que tiene que ser aplicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.013 , 21 de febrero de 2.012 , 27 de diciembre de 2.012 , 18 de junio de 2.012 , 23 de abril de 2.012 y 21 de febrero de 2.012 ).

Y es que, en efecto, la cláusula rebus no puede ser un remedio ordinario que trate de recalcular la financiación del contrato, pues no cabe olvidar que en base a las previsiones contractuales cada parte determinó su voluntad y orientó las decisiones que al respecto debía tomar afectantes a su patrimonio, que no pueden verse luego cuestionadas por errores de cálculo, imprevisiones, o asunción desorbitada de riesgos.

Finalmente, los efectos de aplicación de la cláusula rebus serán ordinariamente los meramente modificativos, tendentes a conseguir el reequilibrio de las prestaciones, y no los resolutorios o extintivos, reservados para otras instituciones del Derecho de contratos como es la imposibilidad sobrevenida de ejecutar la prestación.

SÉPTIMO.-En relación más concreta con el contrato de obra, cuando ésta la adjudicó el dueño de la obra a través de un concurso público, ha de tenerse en cuenta también la especial modalidad de adjudicación, en cuanto revela la base del negocio y las circunstancias que los que accedieron al concurso pudieron y debieron tener en cuenta.

Bajo este enfoque, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 28 de junio de 2.013 , hace unas muy acertadas consideraciones, que enlazan con la posición no sólo de cada una de las dos partes en el contrato sino también de aquellos que pudieron acceder al mismo.

Así, en primer término, sitúa los efectos de la contratación a pecio cerrado, señalando que 'como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 , en un contrato de obra privado, pero con estructura de contrato público (licitación, ofertas, etc.), el pacto de precio 'cerrado' sólo sería obviable si, de algún modo, se hubiera acordado el 'ius variandi'.

La razón de ser de esta aparente rigidez que emana del artículo 1593 analizado, 'está en el hecho de que cuando el técnico en la construcción da un precio, se supone que ha aplicado su experiencia para valorar la obra, teniendo en cuenta circunstancias eventuales e imprevistas (siempre que no sean trascendentales o que alteren muy decisivamente la relación contractual). Por ello no le está permitido al contratista un aumento unilateral del precio'. ( S.A.P. Zaragoza, Sección 5ª, de 15 de mayo de 2006 , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 y 27 de febrero de 2004 )'.

En segundo término, recuerda los efectos que la variación del contrato, ofertado por una Entidad pública, tiene en las reglas que rigen el concurso para la adjudicación.

Así, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 6ª, de 29 de abril de 2004 , C-496/1999 (caso Succhi di Frutta/Comisión, asuntos acumulados Bonificación y reducción de las cuotas a la Seguridad Social/96 y T-106/97), destaca las siguientes argumentaciones básicas de dicha resolución:

'72. 'En el marco de la directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26-julio-1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO. L185, p.5), el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando una entidad contratante ha señalado prescripciones en el pliego de cláusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas... Además, se ha declarado que el procedimiento de comparación de las ofertas debe respetar, en todas sus fases, tanto el principio de igualdad de trato de los licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas (sentencia Comisión/Bélgica antes citada apartado 54)'.

Por ello, no podía modificarse durante la ejecución del contrato los requisitos de la licitación (73). Refiriéndose con ello a los modos de pago. Sustituir el pactado por otro, 'constituye una modificación importante de una condición esencial del anuncio de la licitación, en concreto, las modalidades de pago de los productos que deben suministrarse' (77).

De esta manera, el adjudicador del contrato público, 'debe atemperarse rigurosamente, durante todas las fases del procedimiento de contratación pública, a las condiciones tal como se enuncian en el anuncio de licitación, de forma que no podía modificar posteriormente las modalidades de pago del adjudicatario a falta de estipulación de una cláusula de habilitación a estos efectos y que no le quedaba otra opción que iniciar un nuevo procedimiento de licitación que permitiera otorgar el mismo trato, desde el punto de vista de las condiciones aplicables, a la empresa seleccionada y al resto de licitadores cuyas ofertas no habían sido seleccionadas' (90).

Por ello, continúa 'El principio de igualdad de trato entre los licitadores, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores' (110).

Con el respeto del principio de transparencia se garantiza que no haya riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora, siempre que las condiciones del contrato sean claras y precisas frente a licitadores 'razonablemente informados y normalmente diligentes (111)'.

Por ello, concluye, la entidad adjudicadora ha de cumplir estrictamente los criterios que ella misma ha establecido, 'no sólo durante el procedimiento de licitación propiamente dicho... sino, más en general, hasta la finalización de la fase de ejecución del contrato de que se trata' (115). De tal manera que ' la entidad adjudicadora tampoco está autorizada a alterar el sistema general de licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales (como es la relativa a las modalidades de pago) y, en particular, una estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente' (116).

Son ideas que está actualmente recogidas en el Título V del Libro I de la Ley de Contratos de Sector Público, y revelan que la revisión de precios del contrato no puede hacerse de forma tal que rompa la igualdad de acceso de los licitadores, que, de haber sabido que el ente adjudicador permitiría una sustanciosa variación del precio, podrían haber hecho otras ofertas distintas a las que formularon.

EXAMEN DEL PRIMER MOTIVO DEL RECURSO.

OCTAVO.-Entrando a examinar los distintos motivos del recurso, en el primero (expuesto en el apartado segundo del escrito) la queja del apelante se centra en la imposibilidad o improcedencia de considerar la baja efectuada por ella para juzgar sobre el desequilibrio económico del contrato.

Aunque sin explicitarlo, parece que la recurrente advierte cierta incongruencia en la sentencia en cuanto se apartaría de hechos admitidos por la demandada, que, según expone la apelante, se habría limitado a oponer la ausencia de imprevisibilidad.

Sin embargo, si se atiende al conjunto de la sentencia apelada, no puede detectarse desviación alguna.

Naturalmente que el Juez no puede apartarse, en procesos regidos por el principio de aportación de parte, de los hechos admitidos por los litigantes, pero tampoco puede obviar los efectivamente alegados, como tampoco queda despojado de evaluar y valorar el alcance de esos hechos que se admiten.

El Juez de Primera Instancia ha tenido en cuenta la oferta efectuada por la demandante para considerar la cantidad de riesgo que asumió. Y con arreglo a ello, llegará más adelante a la conclusión de que no ha habido una alteración esencial de las circunstancias.

Con ello, el Juez considera los datos que la propia apelante expone, de los que se deduce que entre el precio o presupuesto máximo que la demandada fijó (25 .252.267 euros) y el que la demandante ofertó (19.472.023,08 euros), hubo una baja del 22,89% (porcentaje que estima correctamente establecido la propia apelante -página 16 del escrito de recurso), y tales aseveraciones no las extrae el Juez sino de la propia demanda y de los documentos que aporta con ella.

En segundo término, la admisión de hechos de la demandada no se extendió, ni podía extenderse, sino a los datos puramente objetivos, de modo que las consideraciones que a partir de ellos surjan pueden y deben ser valoradas por el Juez para efectuar el juicio jurídico pertinente. La vinculación que produce la admisión del hecho es a la realidad procesal del mismo, no a su valoración jurídica ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Otra cosa es que las alegaciones del demandado contribuyan a conformar el objeto del proceso, y que la conformidad expresa con un determinado dato jurídico releve de su discusión. Pero, a diferencia de la admisión de hechos, en esa otra faceta no cabe la admisión tácita, o por vía de silencio, por la misma razón por la que no cabe un allanamiento tácito.

El error en que incide la apelante es considerar que el desequilibrio es un hecho, cuando es una consecuencia jurídica a extraer a partir de datos objetivos.

Por eso, la demandada se conformó con los datos que exponía la demandante, en orden a la variación de los precios de determinados materiales, pero no hay conformidad alguna respecto a que ello deba ser considerado un desequilibrio. En ningún pasaje de la contestación se admite expresamente tal cosa, ni menos aún se admite que el desequilibrio sea desorbitante hasta el punto de que rompa la base del negocio jurídico.

Y por eso mismo, el Juez estaba en libertad para, a partir de los meritados datos objetivos y desnudos, considerar si había desequilibrio o no.

Finalmente, ninguna aplicación tiene el principio de facilidad probatoria a que alude el apelante, cuando tratándose de una regla sobre distribución de la carga de la prueba, carece de incidencia en un proceso en que los hechos no han sido discutidos, y no han requerido, por tanto, de prueba.

EXAMEN DEL SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO

NOVENO.-En el segundo motivo del recurso (apartado tercero del escrito), se sostiene la improcedencia de considerar la baja del contratista para eliminar la posibilidad de desequilibrio económico.

No podemos compartir la tesis del apelante, pues partiendo de una idea exacta llega a un resultado inasumible.

Ciertamente, en todos los contratos que se adjudican por el sistema de concurso, los aspirantes realizan determinadas bajas para alzarse con la adjudicación.

Ahora bien, ello no evita que, cuando no hay revisión de precios pactada, el concursante haya de calibrar la importancia de la baja que realiza, para que, en el supuesto de que se le adjudique la obra pueda reportarle un determinado margen de beneficio. En cualquier caso, la baja que realiza obedece a su propia decisión, y, una vez aceptada, a ella ha de estar y de ella se han de extraer todas las consecuencias jurídicas procedentes.

Ya hemos dicho que la cláusula rebus no cubre las equivocaciones en los cálculos del contratista, ni es remedio para salvar los riesgos que éste asume y que, por su profesión, debe conocer.

Por ello, el Juez, cuando se le reclama la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o la del riesgo imprevisible, puede y debe considerar la oferta que hizo el contratista para determinar si éste, por su propia decisión, asumió un riesgo desmesurado que no puede trasladar al comitente.

EXAMEN DEL MOTIVO TERCERO

DECIMO.-En el motivo tercero denuncia la apelante la que califica como equivocación del Juez al aplicar dos reducciones lineales, sobre el precio que había calculado la demandante, de un 5% cada una, cuando sólo debe ser aplicada una reducción de ese tipo, que además no afecta solamente a la previsión de evolución de precios.

No hay tal error. Nuevamente el Juez de Primera Instancia extrae la doble reducción, una asignada a 'mejora de contratación' y otra a 'riesgo asumido', de la propia documentación aportada por la demandante.

Todas las consideraciones que hace la apelante en este motivo van destinadas a explicar las razones por las que hizo una determinada oferta, y todas ellas están en el plano interno de formación de su voluntad, que no denuncia estuviera afectada por algún vicio.

La cláusula rebus no puede atender a esa circunstancia, pues no se basa en el error en el consentimiento, sino que ha de estar a la objetividad de las circunstancias existentes al tiempo de contratar y las que concurran al cumplir el contrato.

Por ello, este motivo carece de trascendencia real para la decisión a adoptar.

EXAMEN DEL MOTIVO CUARTO DEL RECURSO.

DECIMOPRIMERO.-Tampoco es trascendente el motivo cuarto, en el que se estima imposible relacionar la oferta de la demandante con la aplicabilidad del riesgo imprevisible, al no contar con las ofertas que hicieron los demás concursantes ni haber sido calificada la suya como temeraria.

En efecto, que su oferta no era temeraria nadie lo discute. Otra cosa son los riesgos que la propia demandante asumió al hacerla, con una reducción tan importarte respecto del presupuesto fijado por la demandada, y respecto del coste que ella misma consideró a que iba ascender la ejecución de la obra.

Por otro lado, no se cuenta, por que no se alegado por ninguna de las partes, con las demás ofertas. Por ello, ninguna consecuencia se puede extraer del desconocimiento de ese dato. Pero ocurre que el Juez tampoco considera otras posibles ofertas, sino únicamente la de la demandante, partiendo de sus propias alegaciones.

EXAMEN DEL MOTIVO QUINTO DEL RECURSO. VALORACIÓN DEL RETRASO DE LA DEMANDADA EN RECHAZAR LA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA DEMANDANTE.

DECIMOSEGUNDO.-La actitud de la demandada ante las reclamaciones extrajudiciales de la demandante, cuya ausencia de valoración constituye el motivo quinto del recurso, no conduce a la conclusión que pretende la recurrente.

Según su tesis, el silencio de la demandada por más de tres años, tras haber recabado de la demandante la aportación de facturas, debería fundar una presunción judicial que llevaría a la conclusión de estar conforme la demandada con la reclamación de la demandante, sobre todo si se combina esa actitud con la falta de discrepancia o de impugnación de la cuantía reclamada.

No hay tal presunción, porque entre el hecho base -retraso en la contestación- y consecuencia -la presunta conformidad con la reclamación- no hay el enlace lógico y directo que requiere este modo de fijación e hechos (artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Si acaso, lo que habría que valorar es el retraso, pues finalmente se mostró la discrepancia, como generador de especiales deberes, en particular, si puede estimarse como consentimiento tácito a la reclamación de la contratista.

En este sentido, para que el comportamiento de una de las partes suponga la emisión del consentimiento se requiere de alguna muestra que, de forma inequívoca, revele su existencia, y no pueda ser confundida con situaciones de simple consideración y reflexión sobre la respuesta a dar a la intimación del contrario.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2002 , ( que reitera las de 11 de julio de 1994 y de 7 de octubre de 1986 ), tras constatar que 'la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento', define el consentimiento tácito diciendo que ' existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia'.

Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Supremo ha estimado que 'el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos'( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.013 y las que la misma cita).

Y, enlazando con la doctrina de los hechos concluyentes, considera que 'ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento'(en el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.013 ).

Tampoco en este caso el retraso en la contestación puede estimarse desleal, y generador, por ello, de responsabilidad en quien incurrió en el mismo,

Aunque la doctrina del retraso desleal se ha configurado para enervar el ejercicio extemporáneo por tardío de una determinada pretensión, cuando su titular había dado a entender a la otra parte que ya no la ejercitaría, podría adaptarse tal doctrina para aplicarla, en supuestos idénticos en su razón jurídica, como serían aquellos en que el sujeto de una relación jurídica intimado para el cumplimiento deja pasar un tiempo excesivo para negar su deber, de manera que la contraparte, por las circunstancias concurrentes, podía razonablemente pensar (como lo haría cualquier otro que estuviera en su misma situación) que tal deber ya no sería negado.

Pero, si atendemos al fundamento último de eta doctrina (expuesta, como más reciente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.013 ), se aprecia que la fuerza vinculante que produce está en la ejecución de un acto equívoco del que deducir la aquiescencia.

Así la Sentencia citada, recordando la 769/2010, de 3 diciembre , expone que ' se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. STS Civil del 12 de Diciembre del 2011, recurso: 1830/2008 ',....no bastando el mero paso del tiempo, pues 'para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ). STS del 07 de Junio del 2010, recurso: 1039/2006 '.

Así pues, la verdadera esencia del concepto, en su dimensión jurídica, está en el adjetivo del retraso. Es la deslealtad la que, definitivamente, desata las peculiares consecuencias.

Y esa deslealtad se funda, si se examina con detenimiento la jurisprudencia, en un 'acto equívoco' del titular del derecho a oponerse, que induce razonablemente al contrario a creer que la deuda no va a ser contradicha.

En este caso, no hay acto equívoco alguno, pues en cuanto se le reitera la intimación, la demandada mostró su negativa rotunda al pago.

EXAMEN DEL MOTIVO SEXTO DEL RECURSO: DECISIÓN SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

DECIMOTERCERO.-Es en el motivo sexto donde la apelante concentra la pretensión de revisión sobre el juicio de fondo, pues en él se denuncia la incorrecta aplicación que, a su juicio, ha hecho el Juez de la doctrina del riesgo imprevisible o cláusula rebus sic stantibus, partiendo de la base fáctica acreditada.

Tal base estriba en el incremento del precio de cinco materiales, especificados en la página 8 de la demanda, y en la incidencia que, según el informe pericial aportado como documento nº 46 integrado en las propias alegaciones del demandante, tuvo en la cuenta de explotación de la obra, bajo el razonamiento de que el previsible aumento, tomando la media de los últimos veinte años, sería de un 3,44%, de modo que si el aumento ascendió a 4.284.082,69 euros, se resta el previsible (1.540.446,14 euros), dando por resultado la cantidad de 2.743.636,55 euros, que, según el dictamen, supone el 14,09%.

Para resolver sobre tal cuestión, debemos partir de las siguientes consideraciones:

1ª Lo único que ha pasado como hechos indiscutidos son, como ya dijimos, los datos objetivos, los hechos desnudos, que se relatan en la demanda. No son hechos admitidos los juicios de valor que en la misma se contienen.

Lo dicho es igualmente válido para el examen del informe pericial (documento nº 43), de manera que del mismo interesan los datos que recaba y aporta, siendo las conclusiones sobre la imprevisibilidad del aumento de precios una conclusión sometida a la correspondiente critica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2ª De la sentencia apelada producen preclusión en la segunda instancia las declaraciones contenidas en el fallo de la misma.

El recurso siempre se da contra el fallo y no contra las afirmaciones instrumentales que, conformando un determinado razonamiento del Juez, se contengan en los fundamentos de derecho. El fallo podrá ser mantenido por el órgano de la apelación si se encuentra justificado, aunque sea por argumentos y razonamientos distintos. Cuando se apela, se abre la segunda instancia con toda la extensión que la pretensión impugnatoria tenga ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y dentro de ella el Tribunal tiene que examinar todos los presupuestos de la pretensión que subsista en la apelación.

Por eso, el que el Juez haya podido dar a entender que el aumento de coste era imprevisible (en seguida veremos en qué medida lo ha hecho), no es un dato jurídico que quede inconmovible, sino sujeto también a revisión, pues ahora este Tribunal ha de fallar nuevamente sobre la pretensión que ha sido íntegramente rechazada, y, por ello, no podría reconocerla si considera que falta tal elemento definidor de la misma.

3ª En todo caso, el Juez de Primera Instancia no ha dado por probada la imprevisibilidad del aumento. Se refiere a él con otro adjetivo ('inesperado') para calificar el incremento de los precios. Tal calificativo denota aquello 'que sucede sin esperarse' (Diccionario de la Real Academia Española), pero no incluye la nota de la imprevisibilidad, evitable con el despliegue de la diligencia exigible.

Pero, aparte de tales consideraciones semánticas, es claro que el Juez, en su razonamiento, se centra más en el carácter no perturbador del equilibrio de las prestaciones, y por ello minimiza, hasta el punto que lo menciona de pasada, aquel otro elemento.

DECIMOCUARTO.-Así pues, lo que ha de decidirse es si el aumento de precios, como tal no discutido, autoriza a aplicar la cláusula rebus sic stantibus.

Y en este sentido, lo que puede considerarse realmente acaecido en este caso es una alteración, pero no que sea imprevisible, ni que produzca un desequilibrio exorbitante ni que origine la pérdida o desaparición de la base del negocio.

En efecto, para que la alteración tenga relevancia jurídica, se requiere no la simple constatación de la misma como tampoco la magnitud de la misma, sino la acreditación de la causa que la ha producido, para, en relación a ella, determinar si pudo y debió preverse. Los dos primeros datos -alteración e intensidad- son condiciones necesarias, pero no suficientes para la aplicación de la cláusula rebus.

La única alusión a la causa del incremento de precios se contiene en el dictamen pericial, que en realidad viene a integrar la demanda en cuanto la misma se basa en las consideraciones periciales. Según ello, el incremento tuvo como causa la importante demanda de obra pública, que 'superaba la oferta en todos los sentidos tanto en mano de obra, como en materiales'. Y añade el perito: 'La teoría macroeconómica demuestra que a demanda superior a la oferta en cualquier sector produce invariablemente un aumento de precios de cualquier actuación'.

Se abunda en que 'el escenario económico del sector de la construcción durante el transcurso de la ejecución de la obra era de un alto crecimiento con una importante escalada de precios en el sector', y que 'este escenario provocó que muchos estudios de ofertas de diferentes infraestructuras tuvieran importantes desajustes no contemplados y que provocaran esfuerzos importantes de contención de costes en la ejecución de la obra, no pudiendo en algunos casos mantener las ofertas que los proveedores habían efectuado durante el estudio de la obra'.

Pues bien, tratando de hacer un juicio ex ante y no ex post, de esas consideraciones cabe concluir que ya en el momento de estudiar y realizar la oferta, que la demandante sabía que era para un contrato cerrado o sin revisión de precios, la prudencia exigía contemplar un mayor incremento de precios que el muy modesto 2,2% que previó la demandante. El incremento en el sector de la construcción para el período 2.000- 2.004 era ya de un 13%, según afirma el perito (página 7 del informe).

Esto es particularmente relevante para medir la diligencia, esto es, la previsión exigible a una empresa especializada en el sector, que debió combinar ese incipiente, pero firme, incremento de demanda, con la inevitable repercusión en los precios, con la certeza que el contrato al que accedía no contemplaba, sino que expresamente excluía, la revisión de precios, de modo que debía conocer que la más que probable alza de esos índices de precios la había de soportar.

Ello enlaza con el segundo de los elementos considerados, pues precisamente por las previsiones contractuales, y por la asignación de riesgos que el contrato hacía, no puede estimarse que se rompa la base del negocio cuando éste ya contempla, en su propia causa, cierta dosis de aleatoriedad, ínsita en el riesgo y ventura que asumía el contratista.

Por eso, que el empresario tenga pérdidas no es de por sí un resultado extraño a la previsión contractual, que justamente ya incluye en el mismo esa posibilidad.

Lo que se ha de demostrar es que la alteración ha sido absolutamente imprevisible, y produce un resultado fuera de todo cálculo, y no lo hay cuando la oferta se hace contemplando una muy exigua variación de precios, en un contexto que ya indicaba que el aumento sería de mucha mayor importancia.

Finalmente, la fijación de la cantidad para sostener que ha habido la alteración que sustenta la demandante incide en aplicar un índice de revisión de precios que expresamente está excluido, y no es la cláusula rebus, como ya se dijo, remedio para recalcular el precio del contrato.

Por todo ello, el recurso se ha de desestimar.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

DECIMOQUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

DECIMOSEXTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.2 º. También podrá interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil COMSA, S.A.U. contra la sentencia dictada el 16 de Julio de 2012 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid en el procedimiento Ordinario nº 1515/11, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0003-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe