Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 13/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00106/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 13/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 108/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SAN JAVIER

D. Miguel Angel Larrosa Amante

D. Matias Manuel Soria Fernández Mayoralas

D. Rafael Ruiz Giménez

Iltmos. Sres. Magistrados

SENTENCIA Nº. 106/2014

En la ciudad de Cartagena, a diez de junio de dos mil catorce

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 108/2012 -Rollo nº 13/2014-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier, entre las partes: como parte actora la mercantil 'PARCONSA CONSTRUCCIONES 2000, S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Alicia Ros Hernández y asistido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. López Ponce, y como parte demandada Joaquín , representado/a por el/la Procurador/a del los Tribunales D./Dª. Rosa Nieves Martínez Martínez y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Abad Garrido. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 464/2011, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de la mercantil Parconsa Construcciones 2000 SA con imposición de costas a la parte actora'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'PARCONSA CONSTRUCCIONES 2000 S.A.' exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Admitido a trámite, se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, una vez admitida la documental propuesta en el escrito de oposición al recurso, tras señalarse para el día 10 de junio de 2014 su votación y fallo.

Tercero :En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Basa la demandada su recurso de apelación, en síntesis, en el incumplimiento sustancial imputable a la vendedora consistente en la no elevación a público del contrato privado de compraventa el 15 de octubre de 2003 que tuvo por objeto la enajenación del finca registra nº. NUM000 del Registro de la Propiedad nº. 1 de San Javier, infringiendo su estipulación séptima: 'El Sr. Joaquín , otorgará escritura pública a favor del comprador o persona/s físicas que el designe en el plazo de tres meses aproximadamente, siendo todos los gastos incluido el impuesto de plus-valía, por cuenta de la parte compradora' ; habiendo requerido a tal fin el comprador al vendedor, mediante burofax de 12 de enero de 2011, para que compareciera el 21 de enero de 2011 en un notaría, resultando que el vendedor no compareció. Por consiguiente, considera existente causa de resolución contractual imputable al vendedor demandado, 'ex' art. 1124 C.C ., por no haber otorgado la preceptiva escritura pública, ni en el plazo de tres meses ni con posterioridad; negando que el comprador conociera los ' problemas existentes con la finca' que se circunscriben a la falta de constancia en el Registro de la Propiedad de la titularidad dominical del vendedor demandado, estimando que no concurre un mero error administrativo. En definitiva, la finca enajenada, con nº. registral NUM000 del Registro de la Propiedad de San Javier nº. 1, no consta inscrita a nombre del vendedor por lo que, no habiendo cumplido con la mentada obligación de hacer (la de otorgar escritura pública), procede resolver el contrato de compraventa y, además, devolver doblado la parte del precio abonada así como indemnizarle en la cuantía de todos los gastos soportados 'en concepto de daños y perjuicios' según hecho quinto de la demanda. En el motivo tercero del recurso se opone a la aplicación de la doctrina de los actos propios que aplica el juzgado a quo, quien ha considerado indebidamente que el comprador, conociendo la situación registral y administrativa de la finca, ocasionó en el vendedor ' la certeza de que el contrato seguiría vigente hasta que se solucionase la situación, teniendo interés en el mismo'. Finalmente, en el motivo cuarto del recurso se alega infracción del art. 1256 C.C . puesto que con la sentencia de instancia dictada, se deja el cumplimiento del contrato a la voluntad de la parte vendedora o, como se expone ' la imposibilidad de resolver el contrato privado de compraventa....determina como consecuencia que la consumación de la misma fijada y prevista en el contrato, se deje al arbitrio y voluntad del vendedor en cuanto al término de la misma'

La parte demandada y apelada, se opone a los distintos motivos del recurso, alegando, en resumen, que la demandante pretende ' sustituir el objetivo e imparcial criterio judicial por su propio criterio subjetivo y partidista'. Así, expone que ' la parte vendedora no pudo otorgar la correspondiente escritura pública por no ser el titular de dicha finca, a pesar de ser el titular real. Y la parte vendedora no es titular registral de la finca a causa de un error cometido por la anterior propietaria de la finca objeto de litigio y por la Junta de Compensación del Plan Parcial San Blas'. Por la parte demandada se reconoce que la finca que vendió al demandante, aunque era de su dominio, no está inscrita a su nombre (es decir, a nombre de la mercantil demandada) resultando que tal hecho no le resulta imputable, argumentando ' que un error imprevisible, inevitable y ajeno a la esfera de actuación de Don Joaquín impidió la inscripción registral de la finca transmitida '. También se afirma que ' en todo momento la intención de Don Joaquín fue la de elevar a público el contrato de compraventa para lo cual incluso inició un procedimiento judicial con los costes que ello implicó para anotar en el Registro de la Propiedad una 'prohibición de disponer' sobre el bien vendido, la cual como bien recoge el juzgador de instancia, beneficiaba en todo caso al demandante-apelante '. Por otro lado, se expone que ' la parte vendedora entregó la finca a la parte compradora la cual gozaba de la posesión de la finca desde el mes de junio de 2004'. En cuanto ' a la esencialidad del término o plazo del contrato' dice que ' lo cierto es que las partes nunca le dieron al plazo marcado en el contrato un carácter esencial. De hecho, no se previó en el contrato la facultad resolutoria en caso de incumplimiento del término'; también que ' en el contrato no se recoge ninguna mención a la esencialidad del término'y que ' veinte meses después de la firma del contrato de compraventa y diecisiete meses después del final del término, la demandante-apelante paga la licencia de obras, concretamente el 13 de mayo de 2005'. Al final del motivo tercero de oposición se hace referencia al principio general de conservación de los contratos a fin de considerar que el incumplimiento de mi mandante es involuntario, temporal (es decir, no definitivo) y en ningún caso esencial. En el motivo cuarto se hace mención a la teoría de los actos propios en relación con el conocimiento del demandante de las ' características técnicas, jurídicas y registrales de las parcelas objeto del contrato desde el momento de la firma del mismo' y con ' la inactividad del demandante para con el demandado en un plazo de siete años, periodo en el que el demandante no realizó ninguna reclamación por tener ese interés en el contrato anteriormente mencionado, hasta que envió un burofax fechado el 14 de enero de 2011'.

En el motivo sexto, subsidiariamente, se opone a la devolución del doble de las cantidades entregadas en pago por considerar que 'las arras penitenciales no deben presumirse en ningún contrato ya que resultan excepcionales'.

Segundo: 'Ab initio' y siguiendo el tenor literal de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-2-2007, nº 130/2007, rec. 4105/1999 ; Pte: Almagro Nosete, José; debe recordarse que: 'la Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 1999 (recurso núm. 133/1995 ), declaró que la mera y simple negativa de un vendedor a otorgar la escritura pública de venta, cuando el contrato (perfeccionado y plenamente válido) ya ha sido cumplido por él (mediante la entrega al comprador del bien inmueble vendido), no faculta al comprador (que se encuentra ya, repetimos, en la posesión en concepto de dueño del bien inmueble que le ha sido vendido) para pedir la resolución de dicho contrato, sino que simplemente le da derecho a usar de la facultad que le concede el artículo 1279 del Código Civil o sea, compeler en vía judicial al vendedor para que proceda al otorgamiento de la expresada escritura pública , por lo que es acertado el razonamiento dado por la Sala de apelación '.

Ahora bien, debemos preguntarnos si nos hallamos ante el supuesto de hecho referido por nuestro Alto Tribunal, es decir; ante una ' mera y simple negativa de un vendedor a otorgar la escritura pública de venta'.La respuesta debe ser necesariamente negativa: no nos hallamos ante una simple negativa injustificada del demandado de otorgar escritura pública que pudiera ser sustituida por el órgano judicial, sino ante una imposibilidad jurídica de proceder a tal otorgamiento porque la finca que el demandado vendió a la demandante no está inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre, sino a nombre de Dª. Erica quien, según nota simple registral (documento nº. 5 de la demanda), es ' titular del pleno dominio de la totalidad de esta finca por título de adjudicación en Compensación Urbanística en virtud de escritura de Elevación a público y protocolización del Proyecto de Compensación del 'Plan Parcial Residencial Sector San Blas de San Javier autorizada por el notario de San Javier Don Pedro F. Garre Navarro el día 23/10/2001'

En la contestación se explica el devenir la referida finca, exponiendo cómo el Sr. Joaquín adquirió en 1999 de la mercantil 'PERCRO', S.L. (mercantil cuyas participaciones sociales eran propiedad de la Sra. Erica ) la finca registral nº. NUM001 , de 1.067 m2 que provenía de una previa segregación de la nº.2.390 que debía ser aportada a la Entidad Urbanística de Compensación del P.P. San Blas a fin de obtener la correspondiente de reemplazo; resultando que, posteriormente, la Sra. Erica inscribió en el Registro de la Propiedad y a su nombre la finca litigiosa (la nº. NUM000 ) por haber aportado al Plan Parcial de San Blas, a través del correspondiente proyecto de compensación, una parcela de 1.067 m2 segregada de la finca nº. NUM002 colindante con la finca nº. NUM003 pero que no estaba incluida en el referido plan parcial. Así, se expone que ha habido un error en el quehacer de la Sra. Erica pues ha aportado al plan parcial una parcela que no debía (los 1.067 m2 segregados de la finca nº. NUM002 ) y ha dejado de aportar la que sí debía (los 1.067 m2 de la finca registral nº NUM001 adquirida por el Sr. Joaquín ). A continuación, se exponen los intentos de enmendar tal error aportando documentación administrativa al respecto. En concreto, el documento nº. 3, consistente en un escrito de la Sra. Erica dirigido a la mentada Entidad Urbanística de Compensación, solicitando la rectificación del erro cometido; o el documento nº. 9 consistente en un escrito firmado por el legal representante de la Entidad Urbanística de Compensación del Plan Parcial sector San Blas de San Javier y dirigido al Excmo. Ayuntamiento de San Javier solicitando 'la admisión de la presente instancia y del documento que se acompaña a fin de que se incorpore a la Modificación del proyecto de compensación y se subsane el error padecido procediendo, en consecuencia, a la formalización de la escritura pública correspondiente para su inscripción en el registro de la propiedad',adjuntándose una propuesta de rectificación, sustituyendo la finca aportada (nº. 27) consistente en los 1.067 m2 de la finca NUM004 propiedad de la Sra. Joaquín por los 1.067 m2 de la finca nº. NUM001 propiedad del demandado el Sr. Joaquín (y su esposa) de tal forma que la finca resultante (la nº. NUM005 ) consistente en los 470 m2 correspondiente a la finca registral NUM000 , se adjudiquen al Sr. Joaquín (y a su esposa). O el documento nº. 9 de la contestación, donde consta un informe del Arquitecto Municipal en el que se pone de manifiesto el referido error. Además, en la contestación a la demanda (folio 112 vuelto) se alega que en un juicio ordinario con nº. 490/2004 tramitado por el Juzgado nº. 1 de San Javier, el Sr. Joaquín , en su demanda ' solicita que por parte de la Entidad Urbanística de Compensación del P.P. San Blas se lleven a cabo las actuaciones pertinentes para proceder a la modificación de la titularidad registral, QUE NOREAL, de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº. 1 de San Javier y que la Sra. Erica pase por las modificaciones registrales mencionadas, para lo cual se solicitó como medida cautelar la prohibición de enajenar dicha finca...'. Prohibición que fue anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad el 8 de junio de 2005 y que consta vigente a fecha 11 de enero de 2011, fecha de emisión de la nota simple registral (documento nº 5 de la demanda); anotación preventiva con un plazo de duración legal de 4 años que, una vez finalizada la prórroga legal de 4 años prevista en el art. 86 de la Ley Hipotecaria , debe ser cancelada, lo que debió suceder el 8 de junio de 2013.

Tercero.- Además, junto con el escrito de oposición al recurso de apelación, se ha aportado documento nº. 1 consistente en la publicación en el BORM del día 27 de agosto de 2014 de la ' Aprobación definitiva del proyecto de reparcelación correspondiente a la Unidad de Ejecución Unica del Plan Parcial Sector 'San Blas' de San Javier', mediante Decreto de Alcaldía 1642/13 dictado el día 22 de agosto de 2013 y además como documento nº 2, la ' Adjudicación y Cédula Urbanística' diligenciada por el Secretario Accidental del Ayuntamiento de San Javier relativa a la ' Aprobación Definitiva Por Decreto 1642/13 de fecha 22.08.2014' en la que consta que la finca parcela de reemplazo correspondiente a la Manzana NUM006 ; Parcela NUM007 , Superficie de 470 m2 se ha adjudicado a Joaquín y a Juliana , parcela que resulta ser la misma que consta inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la Sra. Erica con el número NUM000 . Nótese que se trata de la misma parcela de reemplazo pues, confrontándola con la descripción obrante en la certificación registral aportada de la finca registral nº. NUM000 (documento nº. 3 de la contestación, al folio 151 vuelto), coincide la Manzana: ' NUM006 ', la Parcela: ' NUM007 ', la superficie: ' 470 m2' y los cuatro linderos: 'Norte: Parcela adjudicada a Herederos de Antonio ; Sur: Parcelas adjudicadas a Caridad y a Florentino ; Este Parcela adjudicada a Caridad ; Oeste: C (o Calle) /B1' . Además, en el referido documento municipal (el documento nº. 2 de la oposición al recurso de apelación), aparece en el apartado ' Observaciones'que 'tiene una condición resolutoria a favor de Pecro S.L.', lo que parece ser un nuevo error pues tal condición que fue arrastrada de la inscripción 4ª de la finca de procedencia, es decir de la NUM002 . No obstante, si volvemos a leer la certificación registral de la finca nº. NUM000 , lo cierto es que aunque consta la referida condición resolutoria en la inscripción 1ª de 'Adjudicación', en la correspondiente nota marginal puede advertirse que la misma fue cancelada.

Por consiguiente, nos encontramos ante una doble atribución de la propiedad. Según el Registro de la Propiedad, la finca registral de reemplazo con NUM000 consta adjudicada a la Sra. Erica . Así consta expresamente en su certificación registral (documento nº. 3 de la contestación, al folio 151 vuelto): 'En el proyecto de compensación del plan parcial 'sector único San Blas de Santiago de la Ribera, San Javier, la finca de este número SE ADJUDICA a Doña Erica ....en correspondencia con la aportación de la superficie antes dicha' que resultan ser los 1.067 m2 segregados de la finca registral nº. NUM002 . ' Y su virtud, INSCRIBO el pleno dominio de esta finca a favor de DOÑA Erica ...San Javier, veintitrés de agosto del año dos mil dos '. Y según documento municipal aportado con la oposición al recurso de apelación, la finca de reemplazo a la que se refiere la descripción de la finca registral nº. NUM000 , le corresponde al demandado y a su esposa.

Ciertamente, el demandado ha puesto de manifiesto la efectividad de una intención subsanadora. Y también la Sra. Erica , la propia entidad urbanística de conservación e incluso el arquitecto municipal, lo que, finalmente, ha llevado a la aprobación definitiva del Plan Parcial con la inclusión de una finca de reemplazo a favor del demandado. Pero no consta ni se ha alegado que se haya subsanado la discrepancia con el Registro de la Propiedad pues la finca enajenada (la nº. NUM000 ) aparece inscrita a nombre de un tercero: la Sra. Erica .

En este sentido, debe apreciarse que la adjudicación a la Sra. Erica de la finca de reemplazo nº. NUM000 objeto de la compraventa entre los ahora litigantes, consta inscrita en el Registro de la Propiedad como inscripción 1ª el día 23 de agosto de 2002 (según nota simple registral, aportada como documento nº. 5 de la demanda, al folio 28 de autos; y según certificación registral aportada como documento nº. 3 de la contestación, al folio 151 vuelto). Por tanto, tal publicidad registral de tal adjudicación es anterior, en más de un año, a la firma del contrato privado de compraventa, acaecida el 15 de octubre de 2003. Parece claro, como se argumenta en la contestación, que el demandante comprador sabía o, cuando menos, debía saber, que la finca que estaba comprando no estaba inscrita a nombre del vendedor.

Es entonces cuando cobra sentido la expresa inclusión de la última cláusula en el contrato privado de compraventa: 'El Sr. Joaquín , otorgará escritura pública a favor del comprador o persona/s físicas o jurídica/s que él designe en el plazo de tres meses aproximadamente, siendo todos los gastos incluido el impuesto de plusvalía por cuenta de la parte compradora' . De esta forma, conocido por el comprador que la finca estaba a nombre de un tercero y no del vendedor pero confiado en que éste iba a solucionar lo que se consideró un mero 'error', ambas partes decidieron incluir expresamente la obligación del vendedor de otorgar escritura pública. Nótese que sólo se pactó tal obligación contractual para el vendedor, no para el comprador, lo que es coherente y tiene todo su sentido si tenemos presente que la finca objeto de la compraventa no constaba inscrita a nombre del vendedor en el Registro de la Propiedad. Además, 'ex' arts. 1279 y 1280.1º del Código Civil , existe una obligación legal (que produce sus efectos sin necesidad de pacto) de otorgar escritura pública, pudiendo ambos contratantes ' compelerse a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez' sin necesidad de pactarlo. Pero en el supuesto sometido a reconsideración judicial, las partes decidieron establecer de mutuo acuerdo la obligación del vendedor, ya no legal sino contractual o, si se quiere, además de legal, contractual, de otorgar escritura pública. La libre asunción por el vendedor de tal obligación de hacer debe calificarse de esencial en la compraventa pues la mercantil demandante compró el solar o la finca de reemplazo de 470 m2 para la promoción inmobiliaria, en concreto, para la construcción de ' cuatro viviendas adosadas en el Plan Parcial Residencial San Blas, Manzana NUM006 , Parcela NUM007 , San Javier, Murcia', según consta en el Proyecto básico y de Ejecución aportado como documento nº. 9 de la demanda (folio 38 y siguientes de autos) encargado por la demandada a 'Martínez & Guardiola Arquitectos'. S.L.; resultando evidente que, no estando el solar inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre del promotor, sino de un tercero (la Sra. Erica ), el negocio inmobiliario proyectado con las consiguientes ventas a terceros, no puede llegar a buen fin.

Cuarto.- Evidentemente, el plazo de tres meses fijado 'aproximadamente' para que el vendedor cumpliera con su obligación contractual de otorgar escritura pública no era esencial pues la satisfacción del interés del comprador pues la finalidad de construir 4 viviendas para lucrarse con su venta, también se conseguiría con un retraso en su cumplimiento. Pero debemos distinguir lo que es un mero retraso de lo que es un efectivo y constatado incumplimiento durante un periodo de tiempo de más de 10 años hasta el día de la fecha (o más de 8 años, si atendemos a la fecha de presentación de la demanda: el 15 de febrero de 2012). Lo que sí resulta esencial, y así se desprende de las circunstancias que se han puesto de manifiesto, era que el promotor inmobiliario adquiriese el solar a edificar del titular registral a fin de poder inscribir, a su vez, a su nombre, mediante la firma de la correspondiente escritura pública y, de esta forma, consumado el tracto sucesivo, poder vender a terceros adquirentes las cuatro viviendas proyectadas. Debe insistirse en que la asunción por el promotor de la obligación de otorgar escritura pública es de carácter instrumental y no un fin en sí misma, pues con su cumplimiento se persigue y se consigue que el comprador pueda acceder al Registro de la Propiedad y beneficiarse de los efectos inherentes. Es decir, no es suficiente que el demandado sea propietario real del solar vendido, además es esencial que el demandado sea titular registral.

Con la desestimación de la demanda interpuesta se estaría legitimando una compraventa en la que el cumplimiento de la obligación fundamental asumida por el vendedor de otorgar escritura pública, no estuviera sujeta a plazo, lo que resulta prohibido por el Código Civil. Nótese que el vendedor se contenta con afirmar que el plazo de 3 meses fijado para cumplir con su obligación de elevar a público no era esencial, pero no dice en su contestación cual sería, entonces, el límite máximo o término final hasta el cual podría cumplir con tal obligación de hacer, como tampoco le pide al Tribunal, vía reconvención, que lo declare. Estaríamos ante la hipótesis regulada en el art. 1127 C.C ., conforme al cual ' Siempre que las obligaciones se designa un término, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que el tenor de aquéllas o de otras circunstancias resultara haberse puesto a favor de uno o de otro'. Incluso aunque no se hubiera señalado el plazo aproximado de tres meses, 'ex' art. 1128 C.C ., si la obligación no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se deduce que se quiso conceder al deudor/es, los Tribunales fijarán la duración del mismo.

Y aunque, como ya hemos dicho, el comprador ha intentado subsanar la pretendida discordancia entre la realidad registral y la realidad extraregistral, pero lo cierto es que no consta que lo haya conseguido hasta la fecha y después del dilatado periodo de tiempo que ha pasado, pues la finca de marras sigue inscrita a nombre de la Sra. Erica lo que supone un incumplimiento de los términos del contrato privado de compraventa y sigue frustrando la finalidad buscada por el comprador: construir 4 casas para venderlas. De esta forma, no basta con que la finca de marras sea propiedad 'real' del demandado pues con tal hecho no se cumple con el contrato privado firmado en el que, expresamente, se incluyó una concreta cláusula (la séptima) con la finalidad de conseguir la elevación a público de la compraventa, obligación instrumental que al no haberse cumplido, impide la satisfacción del comprador quien, repetimos, compró para construir y vender

En definitiva, no resulta justificada ni amparada por los términos contractuales la desestimación de la petición de resolución contractual pues 'ex' art. 1091 C.C . ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos' y el vendedor no ha cumplido con su obligación contractual de elevar a público ni en tres meses ni en 8 años ni en la actualidad sin que sea de recibo obligar al comprador a esperar y a soportar el referido retraso y sus consecuencias derivadas (retraso en la promoción inmobiliaria) por mucho que el vendedor se haya comportado diligentemente en su intento de subsanar el 'error' padecido. Recordemos que el comprador compró al demandado un solar de 470 m2 con número de finca registral nº. NUM000 con la finalidad de ejecutar una promoción inmobiliaria en la confianza de que el vendedor cumpliría con su obligación de tener inscrita a su nombre la finca que le vendió, sino en el plazo de 3 meses, sí en un momento posterior razonable y, en todo caso, determinado, que le permitiera ejercer plenamente sus facultades dominicales (entre las que se encuentran construir casas para su venta a terceros) pues transcurrido tanto tiempo puede ser que ya no le interese promover la construcción inicialmente proyectada; sin que pueda deducirse de los términos contractuales ni de las circunstancias concominantes, anteriores o posteriores a la venta ( art. 1282 del Código Civil ) que la intención de los contratantes fue que el vendedor pudiera cumplir con su obligación de otorgar escritura pública sin fijación de límite temporal alguno. Por tanto, debe estimarse la petición de resolución contractual actuada por la mercantil compradora demandante y recurrente por causa imputable al vendedor demandado.

Quinto.- La resolución del contrato lleva consigo, como consecuencia propia de tal declaración, la devolución del precio efectivamente abonado; devolución que constituye un efecto directo de la resolución del contrato y al que se puede condenar a quien lo obtuvo, en cualquier caso, tal como lo declara constante jurisprudencia, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1980 , 17 de junio de 1986 , 24 de marzo de 1995 , 23 de mayo de 1996 y 22 de marzo de 1997 , en el mismo procedimiento en que se da lugar a la referida resolución contractual, pues, en otro caso, quien retiene tal cantidad, sin causa, obtendría un lucro o enriquecimiento injusto. Además, la indemnización de daños y perjuicios es compatible con el ejercicio de la acción resolutoria tal y como se desprende claramente del tenor literal del art. 1124 Código Civil .

Para la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados al comprador por el incumplimiento contractual de la vendedora, se considera ajustado a derecho acudir a la aplicación del interés legal del dinero respecto de aquellas cantidades entregadas por el comprador al vendedor, no desde la correspondiente fecha de pago (el 15 de octubre de 2003), pues lo cierto es que expresamente el demandante lo reclama desde el 14 de enero de 2011 (fecha de recepción del burofax remitido al demandado para que compareciese en notaría para elevar a público). Por otro lado, no hay motivo legal para aumentar tales intereses legales en 2 puntos desde aquella fecha de conformidad con el art. 1108 C.C .; sin perjuicio de que 'ex' art. 576 LEC , desde el dictado de la presente sentencia, se devengarán los intereses moratorios procesales legalmente previsto (el interés legal del dinero incrementado en dos puntos).

La reclamación de los 23.646,16 € que se reclaman por razón de los distintos gastos sufragados por el demandante con la finalidad de llevar a cabo la correspondiente promoción inmobiliaria (licencia municipal de obras: 7.348,16 €; Informe de Reconocimiento de Suelos mediante sondeo a rotación y ensayo: 1.972 €; honorarios del arquitecto: 14.326 €) no pueden concederse pues, el comprador demandante conocía o debía conocer (constaba en el Registro de la Propiedad) que la finca comprada no estaba inscrita a nombre del vendedor. Y aún a sabiendas de tal circunstancia, decidió unilateralmente, antes que esperar a la modificación registral de la titularidad dominical, comenzar con las labores o actuaciones administrativas y técnicas propias de la promoción inmobiliaria, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura que ello suponía y sin que conste la asunción de responsabilidad por tales gastos por parte del vendedor.

Sexto.- Pasemos al examen de la pretensión de condena al pago 'ex' art. 1454 del Código Civil , del doble del precio pagado a la firma del contrato privado de compraventa.

Es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo interpretativa del citado artículo aquella que declara que para atribuir la condición de penitencial a las cantidades abonadas como arras, es de todo preciso que la voluntad de los contratantes resulte clara y esté rotundamente expresada en el convenio, es decir, debe de hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados conformando pacto arral al efecto ( STS de 17 de octubre de 1996 , recordando otras 24-12-1992 , 4 y 28-3 y 11-12- 1993 , 15-3 y 11-4-1994 , entre otras muchas).

En efecto, la determinación del carácter de las arras que las partes quisieron atribuir a la estipulación de arras, pertenece al ámbito de la interpretación de los contratos. Y la STS de 29-6-2009 recuerda que 'En torno al carácter de las arras, es doctrina constante, plasmada en la reciente Sentencia de 24 de marzo de 2009 (Recurso de casación 946/2005 ), que cita la de 20 de mayo de 2004 , que a su vez menciona la de 24 de octubre de 2002 , que «ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454'.

Siguiendo esta diferenciación jurisprudencial, puede concluirse que las arras confirmatorias son expresión de un contrato con fuerza vinculante y se corresponden a entregas o anticipos 'a cuenta del precio', que en caso de resolución se han de devolver; las arras penales, cuando lo entregado no se impute al precio, sino que actúa de modo similar a como lo hace la cláusula penal del art. 1152 del CC , es decir, funcionan como garantía del cumplimiento, y se pierden si el contrato es incumplido, pero no permiten desligarse del mismo; y las arras penitenciales, que son las reguladas en el art. 1.454 del CC a modo de multa o pena, y son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato mediante su pérdida o su restitución doblada ( SSTS, 31-7-92 EDJ 1992/8474 y 24-12-93 ...)

Y de los escuetos términos empleados en la redacción de la cláusula tercera no cabe interpretar que el pago de los 50.845 € iniciales se hiciera en concepto de arras penitenciales: 'La forma de pago será efectuada de la siguiente manera: A la firma del presente contrato, la entidad compradora entrega la cantidad de 50.845 € mediante cheque bancario nº NUM008 del Bco. BARCLAYS', lo que impide condenar al comprador a devolverlas dobladas.

Septimo:De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada al apelante. En cuanto a las costas de la primera instancia, tampoco procede la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por 'PARCONSA CONSTRUCCIONES', S.A. contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 108/2012, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de declarar resuelto el contrato privado de compraventa firmado por ambas partes en San Pedro del Pinatar el día 15 de octubre de 2003 (documento nº. 1 de la demanda) y condenar al demandado, D. Joaquín a la devolución del precio recibido, CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (45.845 €) así como al abono de los intereses legales que se devenguen desde el 14 de enero de 2011 hasta su completo pago, si bien desde la fecha del dictado de la presente sentencia, se devengarán los intereses procesales 'ex' art. 576 LEC ; todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.