Sentencia Civil Nº 106/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 585/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-13/017355

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.47.1-2013/0017355

Procedimiento / Prozedura: Inc.concursal 72 / Konkurts. intzid. 72 585/2015

Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa / Konkurtso-intzid.: masarako kaltegarriak diren egintzak hutsaltzea/aurkaratzea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 622/2013

Demandante / Demandatzailea: Jesús María

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a / Demandatua: Casimiro

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

S E N T E N C I A Nº 106/2016

En Vitoria-Gasteiz, a 19 de abril de 2016.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos incidentales 585/15, derivados del Concurso Abreviado 622/13, siendo parte demandante la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL constituida por el Letrado Jesús María , en ejercicio de una acción de reintegración, y de otra, como demandada la concursada EXCAVACIONES ARRIAGA S.A. representada por la Procuradora Mercedes Botas Armentia y asistida de la Letrada Ainhoa Varona Cal y Casimiro representado por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y asistido del Letrado Mariano Ramallo Cardeñosa, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

S

PRIMERO.- La Administración Concursal interpone demanda incidental contra la concursada Excavaciones Arriaga S.L. y contra el que fuera su administrador social Casimiro , en la que en ejercicio de una acción de reintegración, y tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que ha estimado oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia en la que condene al demandado Casimiro a reintegrar a la masa la suma de 292.191,07 euros con imposición de costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados y a cuantas partes personadas en el concurso quisieran oponerse a la pretensión ejercitada para que en el plazo de diez días contestaran. Dentro de dicho plazo contestan la concursada y Casimiro .

TERCERO.- Solicitada la celebración de vista con propuesta de prueba a celebrar en audiencia pública, se convoca a las partes y se cita a los testigos propuestos. En el acto de al vista el demandante ratifica la demanda y amplia en el acto la proposición de prueba, de la que se admite la pertinente, útil y legal. Los demandados ratifican en parte la propuesta renunciando a parte de las testificales.

La prueba admitida y no renunciada se practica, con el resultado que recoge la grabación del acto, tras lo cual, las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante acción rescisoria concursal al amparo de los arts. 71 - 73 LC .

Mantiene que el administrador único de la concursada ha estado percibiendo una serie de cantidades a lo largo de los años previos a la declaración de concurso, que deben entenderse recibidas de la concursada a título gratuito, por cuanto, por un lado, no se prevé en los estatutos que el cargo de administrador sea remunerado y por otro, la gerencia de la sociedad estaba encomendada a un tercero, concretamente a Severino , ampliamente apoderado. Es por ello, por el carácter gratuito de las disposiciones patrimoniales realizadas por la concursada a favor del que fuera administrador social, por lo que entiende debe reintegrar a la masa las sumas percibidas.

No obstante, reduce la cantidad total percibida, por importe de 359.862,57 euros, a 292.191,07 euros, que entiende debe ser reintegrado, al deducir la suma de 33.835,75 euros por año (2012 y 2013). Y ello porque entre las facultades conferidas al Sr. Severino no se encuentra la de realizar u ordenar pagos. Considera que por estas funciones que debía realizar el administrador, alguna remuneración debe percibir y para concretarla acude al Convenio Colectivo de la construcción que prevé un importe bruto anual de 33.835,75 euros como salario más elevado para un Jefe de servicio.

Frente a todo ello, concursada y administrador se oponen con argumentos similares: No puede hablarse de acto de disposición a título gratuito, sino de remuneración de los servicios que prestaba Casimiro como gerente de la empresa. Es decir, además de administrador único era gerente, cargo directivo remunerado no afectado por la disposición del art. 217 LSC. El Sr. Severino no era el gerente de la empresa sino el ingeniero y como tal se remuneraba su trabajo. El poder a favor del mismo no es un poder general sino el usual y limitado que se confiere a un empleado de confianza para realizar alguna gestión administrativa. Las funciones que desempeñaba Casimiro en la empresa sobrepasaban con creces, dicen, las propias de un administrador social y la remuneración que percibía por ello era conocida y consentida por los demás socios.

SEGUNDO.- Pueden establecerse unos primeros hechos probados en los que no hay discusión:

- El concurso de acreedores de EXCAVACIONES ARRIAGA S.L. fue declarado por auto de 17.01.2014.

- Casimiro fue administrador único de la concursada desde al menos dos años antes de la declaración de concurso.

-En el ejercicio 2012 Casimiro percibió de la concursada una retribución bruta dineraria de 219.689,35 euros, retribuciones en especie por importe de 11.481,96 euros y dietas por importe de 12.000 euros. En total 243.171,31 euros brutos.

En el ejercicio 2013 el total ascendió a 116.691,26 euros.

En total en los dos años previos a la declaración de concurso percibió de la concursada 359.862,57 euros (doc. 1 demanda no discutido por los demandados).

-Tampoco se discute que en los estatutos sociales no se prevé que el cargo de administrador social sea retribuido de modo alguno.

A partir de aquí comienza la discrepancia de las partes: La AC considera que dada la amplitud del poder otorgado a favor de Severino (doc. 2 demanda) el citado señor ejercía de gerente de la empresa, no estando por ello en modo alguno justificadas las disposiciones patrimoniales de la empresa a favor de Casimiro . Los demandados, centrándose siempre en la causa concreta invocada por el AC ¿gratuidad de la disposición patrimonial- y cuidándose la concursada de hacer notar que no se invoca el art. 71.3.1º LC , aportan las nóminas del Sr. Casimiro en las que figura como categoría profesional 'gerente' (doc. 1 a 12) y las del Sr. Severino (doc. 13-24) en las que la categoría profesional indica 'ingeniero'. Aportan escrituras de poder (doc. 25-26) para hacer notar la diferente extensión de las facultades conferidas al Sr. Severino frente a las habituales en un verdadero gerente. Todo ello a fin de justificar el carácter oneroso y no gratuito de las disposiciones efectuadas por la concursada a favor de su administrador.

Mas allá de las nóminas, que confecciona la propia empresa y la categoría profesional que en ellas se señale y mas allá de que el administrador manifieste su total entrega y dedicación a la empresa y que, en cambio, Severino afirme que no es cierto de Casimiro estuviera siempre en las obras, lo que extrae quien tiene que resolver de las declaraciones escuchadas es que: Por un lado, Severino no dice que él fuera el gerente de la empresa, de hecho lo niega expresamente; lo que dice es que excepto en trabajos de excavación, él lo hacía 'todo' (señala que no cree que Casimiro haya hecho nunca una liquidación). El Sr. Casimiro por su parte, se limita a contestar afirmativamente a la enumeración de funciones que le dirigen los letrados ¿no se sabe si él mismo sabría enumerarlas-, como tampoco se sabe y así quedó de manifiesto en la vista, si el socio Silvio , sabría diferenciar las funciones de un administrador social y un gerente.

Poco ¿o nada de utilidad- podemos extraer del resto de testificales: Alejandro y Ernesto , lo que nos dicen es que en su relación comercial con Excavaciones Arriaga con quien trataban era con Casimiro y el extrabajador Narciso señala que en la obra al principio estaba Teo pero que en el últimos años era Severino el que estaba físicamente en la obra. Poco puede extraerse porque la función de administrador social, cuando es único, y se trata de una empresa sin mas cargos de dirección y gestión que el propio administrador social, puede abarcar absolutamente todas las funciones de dirección y gestión, y ello puede implicar relacionarse con sus proveedores y sus clientes ¿o no exclusivamente- y no tiene porqué implicar estar en todo momento 'a pie de obra' o hacer liquidaciones.

Ocurre que sentados los hechos en los que no existe discusión, solo con ellos la demanda debe ser estimada, porque no hay previsión estatutaria de remuneración del cargo de administrador, la pretendida compatibilidad entre la relación orgánica y la relación mercantil a la que aluden los demandados no justifica la retribución que no se defina con total claridad como relación laboral, con funciones concretas definidas que escapen o excedan ¿y se prueben- de las amplísimas y cuasi-omnicomprensivas de un administrador social único. Todo ello se desarrolla en Fundamentos siguientes.

TERCERO.- Establece el art. 71.1 LC que serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Los elementos definitorios de este tipo de acciones son: un acto jurídico (elemento objetivo) realizado por el deudor (elemento subjetivo) dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (elemento temporal) que implique un perjuicio para la masa activa (elemento finalista o de resultado). Es por tanto el perjuicio el elemento central, o el que fundamenta la acción, pues de no ser por el se trataría de negocios jurídicos válidos por reunir los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 CC ), no ser contrarios a una norma imperativa o prohibitiva ( art. 6.3 CC ), ni estar afectado por vicio de anulabilidad ( art. 1300 y ss CC ). Se trata de una ineficacia funcional ( SAP Barcelona Sección 15ª, de 2 de mayo de 2006 ).

El perjuicio es un concepto jurídico indeterminado al que doctrina y jurisprudencia se han esforzado por dar contenido. Coinciden ambas en que un acto será perjudicial cuando minore la masa activa, cuantitativa (se elimine un bien) o cualitativamente (subsista el bien pero se comprometa su valor, como ocurre cuando se constituye una carga real). Pero no toda minoración de la masa activa será perjudicial, sino tan solo la que suponga un ' sacrificio patrimonial injustificado' (AP Barcelona de 6 de febrero de 2009). La A.P. de Madrid, Sección 28ª, en sentencia de 19 de diciembre de 2008 , se inclina por un concepto amplio de perjuicio: 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos'.

En suma, cabe admitir la afectación de la par conditiocomo causa de rescisión concursal, al menos cuando exista proximidad temporal al concurso o a la situación de insolvencia. Y si aceptamos que la ruptura de la par conditioque surge con el concurso puede ser suficiente para rescindir un acto, habremos de concluir que el análisis del perjuicio patrimonial que es propio de la reintegración habrá de ser forzosamente un análisis ' ex post' en el que no tienen cabida consideraciones sobre el mayor o menor grado de justificación ' ex ante' de la operación que se cuestiona en función de las expectativas de evolución de la concursada concurrentes en el momento en que fue llevada a cabo. Como dice la S. de la AP de Madrid de 20 de abril de 2012 , '¿la disciplina de la reintegración concursal contenida en los apartados números 1 a 5 del art. 71 LC no está llamada a sancionar lo injusto o antijurídico sino a hacer ineficaces, en provecho de la masa pasiva, actos que, de no ser porque finalmente se declara el concurso (de ahí la necesidad de que el examen se realice 'ex post') serían ¿o podrían perfectamente ser- jurídicamente irreprochables'.

Debe señalarse no obstante que no es la única opinión, hay resoluciones que han considerado que el perjuicio debe valorarse atendiendo al momento en que se realiza el acto, aunque ciertamente son sentencias más antiguas (p. ej., Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 5 de mayo de 2008 y del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Málaga de 6 de febrero de 2009 ). Pero también debe destacarse la posibilidad de una tesis intermedia, plasmada en STS posterior, de 08.11.2012. Esta posición intermedia abogaría por analizar el acto en el momento de su ejecución, pero proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva a tal momento. Se trataría de determinar si '¿ con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta-se refiere a la insolvencia- hubiese existido en aquella fecha'.

El legislador, con ánimo de facilitar la prueba del perjuicio, introduce un catálogo de presunciones, que, al igual que acontece en sede de calificación, se pueden dividir en absolutas y relativas. Son presunciones absolutas, por no permitir prueba en contrario, las contenidas en el art. 71.2 LC : El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

En estas me detengo, concretamente en las disposiciones patrimoniales a título gratuito, porque es la invocada por la AC y la que, acreditada la conducta base o supuesto de hecho (disposición patrimonial gratuita y por tanto, no onerosa o debida como contrapartida a la prestación realizada por la otra parte de la relación), hace presumir el perjuicio patrimonial sin necesidad de que la AC tenga que acreditar perjuicio efectivo, ánimo fraudulento, ni cualquier otro elemento que no sea el elemento temporal y el elemento subjetivo.

Como dice la AP de Álava en S. de 27.07.2015, rec. 278/15 : 'La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 L.C presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio¿'

CUARTO.- No se comparte que la jurisprudencia admita pacífica y abiertamente que la posible superposición de relaciones orgánicas y mercantiles en una misma persona justifique, sin mas, y sin necesidad de prueba de unos hechos o circunstancias muy concretas, la remuneración de quien ejerce funciones directivas siendo además administrador social.

La STS 428/2014, de 24 de julio , trata entre otras cuestiones de la rescisión de unos pagos efectuados a un administrador social y que no se justificaban en la previsión estatutaria de remuneración. Se pretendía la compatibilidad y por ello justificada remuneración del cargo directivo con el de administrador social. Recuerda el TS que en la sentencia 411/2013, de 25 de junio resumió la doctrina de la Sala al respecto y ' en el marco de la cual deben ser interpretadas las sentencias invocadas por el recurrente en su recurso como jurisprudencia infringida'. En este sentido, se trata de pronunciamiento reiterado que genera jurisprudencia ( Art.1.6 CC ).

En la sentencia de instancia que analiza el TS en este recurso se rescindían dos pagos porque no eran debidos, ya que se trataba de dos remuneraciones percibidas por el administrador de la compañía, antes de que esta fuera declarada en concurso, sin que se hubiera cumplido el presupuesto previsto en los estatutos para justificar el devengo de la remuneración (se preveía como remuneración una participación en las ganancias de la sociedad y en los últimos años no las había habido). Se denunciaba infringido el art. 130 RDleg 1564/1989, de 22 de diciembre, Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, que disponía que ' la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos ', lo que puede ser interpretado, en consonancia con lo dispuesto en la actualidad en el art. 217 LSC, en el sentido de exigir la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

En el recurso lo que se cuestiona es la compatibilidad entre la relación societaria y otra, se supone que mercantil, del administrador con la sociedad, que a su juicio justificaría el carácter debido de los pagos recibidos y objeto de rescisión concursal. Citando la previa Sentencia 411/2013 de 25 de junio dice el TS:

' Por una parte, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que:

«... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral ,no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...» [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006 ), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011 )].

Y, por otra, aunque reconocíamos que «en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 de diciembre )»; advertíamos que 'en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que 'para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»'-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA , aplicable al caso, el 'de un ordenado empresario y de un representante leal' ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA , y en la actualidad del art. 217 LSC'.

CUARTO.- En nuestro caso, acreditado, o no discutido, que el Sr. Casimiro fue administrador único de la concursada, que los estatutos sociales no prevén remuneración alguna para tal cargo ¿y en ese sentido a las disposiciones del art. 217 LSC debemos estar- y que en cambio en los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso percibió de la concursada 359.862,57 euros, ninguna duda cabe de que la demanda tiene que prosperar. Esos pagos, recibidos por su condición de 'gerente' según las propias nóminas aportadas, eran pagos indebidos o no justificados y por ello, realizados a título gratuito ¿no oneroso- que entran dentro de la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del art. 71.2 LC . La rescisión prospera no porque se valore, al amparo de la norma general ( art. 71.1 LC ), el carácter excesivo de la retribución, el perjuicio para la masa atendida la situación de la mercantil¿Tampoco porque se trate de un acto de disposición patrimonial de carácter oneroso realizado a favor de persona especialmente vinculada ( art. 71.3.1 º LC ). No son estas las causas o motivos que invoca la AC y no hace falta acudir a ellas. Se trata de actos de disposición a título gratuito porque no resultan justificados en contraprestación alguna que haya de remunerarse por la concursada.

El Sr. Casimiro era el administrador único de la sociedad, sin que existiera, según la propia tesis del demandado, ningún otro cargo directivo ¿no lo era el ingeniero Sr. Severino -. Nadie acredita, y no lo hace el demandado que es quien opone el hecho obstativo, que además de la relación orgánica, existiera una relación contractual por cuenta ajena (no de alta dirección) con la nota o característica de dependencia o subordinación y con unas funciones concretas y definidas que no se vean comprendidas en las generales, propias y ¿como dice el TS- omnicomprensivas de administrador social (gestión y dirección de la empresa, además de representación, lo que comprendería ordenación de pagos, contratación y despido de trabajadores, relación con proveedores y clientes, dirección efectiva de obras o supervisión de la que realicen otros empleados ¿entre ellos el Sr. Severino -, gestiones bancarias, administrativas, preparación o supervisión de declaraciones tributarias¿). No hay por tanto prueba alguna que acredite esa concurrencia de relaciones orgánica y laboral y desde luego que la prueba aportada por el demandado apunta en sentido contrario; se percibe una nómina por su condición de 'gerente' y no por labores concretas de una relación laboral común. De la enumeración de labores que se realiza en la contestación del Sr. Casimiro , solo tímidamente podemos ver el intento de aproximarse a unas funciones concretas que exceden de las omnicomprensivas de dirección, gestión, administración y representación, pero sin prueba concreta alguna; se dice que si en una obra se requería apoyo para el manejo de maquinaria por se escaso el personal 'echaba una mano'; solucionaba y reparaba averías¿'. No deja de ser una afirmación carente de sustento probatorio alguno, desde luego carente de soporte documental o contractual e incluso contradictorio con la categoría profesional por la que se le remuneraba según las nóminas aportadas.

Finalmente debe señalarse que ni el consentimiento o aquiescencia de los socios, ni la falta de acreditación del perjuicio concreto, excluyen la conclusión que se alcanza. Tampoco pueden considerarse tales pagos actos ordinarios de la actividad excluidos de la rescisión. Se trata todos ellos de argumentos refutados por el TS.

'¿ esta actuación permisiva de los accionistas no puede oponerse frente a terceros, cuyos intereses se han visto perjudicados, al haberse mermado injustificadamente la masa activa del concurso de la sociedad. Frente a ellos no cabe oponer los supuestos actos propios de los accionistas, que no pueden convertir en debidos unos pagos que de acuerdo con las normas legales y estatutarias no lo eran' ( STS DE 24.07.2014 ).

En el mismo sentido, STS 11.09.2015, rec 2095/13 : ' El razonamiento del motivo conforme al cual (¿) se había 'consentido y conocido' la retribución por constar en las cuentas anuales, no puede aceptarse, pues ello no convalida las retribuciones ilegalmente percibidas por el administrador. Ya señalaba el art. 134.3 LSA (hoy, art. 233.4 LSL ) que la aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción social de responsabilida'.

Debe indicarse que si bien el Sr. Silvio sostiene que era conocido y consentido por los socios la remuneración que recibía el también socio Casimiro y que les parecía bien por 'la responsabilidad que ello conlleva', les bastaba con aprobar la modificación de los estatutos y establecer un sistema de remuneración para quien entre ellos asumía la labor y responsabilidad de gestionar y dirigir la empresa como administrador, habida cuenta de que no existía otro cargo directivo con funciones delegadas y el resto de socios no querían participar en dicha responsabilidad.

Sigue diciendo también el TS: ' En contra de lo que se afirma en el recurso, bajo la configuración de la acción rescisoria concursal en el art. 71 LC , para poder apreciar que el acto objeto de rescisión es perjudicial para la masa activa no es necesario ni que haya generado o agravado la insolvencia, ni que se haya realizado estando la sociedad concursada en estado de insolvencia'.(¿)

'Los dos pagos percibidos por el Sr. Fidel , como administrador de la sociedad, no pueden quedar excluidos de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1º LC , como pretende el recurrente, pues la remuneración indebida de un administrador no puede constituir un acto ordinario de la compañía realizado en condiciones normales.

Como afirmamos en la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre , '(e)l art. 71.5 LC , ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.

El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales'.

La remuneración que percibía el Sr. Casimiro no se hallaba justificada en su cargo de administrador ¿gratuito- y tampoco en su supuesta condición de gerente ¿funciones que absorbe o comprende su condición de administrador-. Tampoco se encontraba justificada por una relación laboral concreta y definida y por tanto se trataba de un pago indebido o no justificado. Nunca un pago indebido o no justificado puede entenderse como acto ordinario de la actividad empresarial realizado en condiciones normales.

QUINTO.- En conclusión, la demanda debe prosperar pues se trata de actos de disposición realizados por la concursada, dentro de los dos años previos a la declaración de concurso , que caen dentro de una presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial ( art. 71.2 LC ). Sin embargo, si bien por todos los argumentos expuestos podría ordenarse la reintegración de todas las cantidades percibidas por el Sr. Casimiro durante los ejercicios 2012 y 2013, el principio de congruencia exige limitarlo a la suma solicitada en la demanda.

SEXTO.- Estimada íntegramente la demanda, se condena en costas a los demandados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra Casimiro y contra la concursada EXCAVACIONES ARRIAGA S.A,

DECLARO la ineficacia y rescisión de los pagos efectuados por la concursada a Casimiro , en los dos años previos a la declaración de concurso, limitados a la cuantía de 292.191,07 euros,

CONDENO a los demandados a estar y pasar por la declaración anterior y a Casimiro a reintegrar a la masa activa de la concursada la cantidad de 292.191,07 euros con intereses legales.

Se condena en costas a los demandados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 54 0585 15, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 20 de abril de 2016.