Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 158/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00106/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06088 41 1 2017 0000318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2017
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Lorenzo , Marina
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO, MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado: EVA MARIA GARCIA ALEGRE, EVA MARIA GARCIA ALEGRE
SENTENCIA NÚM. 106/2019
ILMOS. SRES............
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 158/2019

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 351/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 341/2017 del Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de Mérida, siendo parte apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador don
José Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada doña María Yolanda López-Casero de la Torre, y
parte apelada, don Lorenzo y doña Marina , representados por la Procuradora doña María Esther Martín
Castizo y defendidos por la Letrada doña Eva María García Alegre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, se dictó el día 1 de abril de 2019, en el Procedimiento Ordinario núm. 351/2017, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martín Castizo en nombre y representación de Lorenzo y Marina frente a BANKIA S.A.: - declaro la nulidad (anulabilidad) de las compras de las 'P.P Caja Madrid serie II 2009' por un total importe de 7.000 Euros; así como el posterior canje de las 'P.P Caja Madrid serie II 2009' por acciones de Bankia; - condenando a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática: 7000 Euros, precio pagado por las 'P.P Caja Madrid serie II 2009'; menos los intereses abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo, y todo ello, desde la fecha de su cargo en cuenta/pago o, en su caso, desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con restitución de acciones, para lo cual se facilitará por los demandantes, en caso de que fuera necesario, su puesta a disposición.

- se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A.



TERCERO.- Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, don Lorenzo y doña Marina , para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó oponiéndose a dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 12 de junio de 2019, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad demandada, Bankia S.A., contra la sentencia dictada en primera instancia que estima íntegramente la demanda contra ella interpuesta por don Lorenzo y doña Marina , interponiendo recurso de apelación en el que solicita la desestimación íntegra de dicha demanda, con imposición a los actores de las costas procesales causadas en primera y segunda instancia.

En primer lugar, hemos de consignar los siguientes antecedentes de hechos : 1. Los actores, en su escrito de demanda, ejercitan tres acciones, por el siguiente orden de principal a subsidiarias, primera, acción de nulidad/anulabilidad por vicio en el consentimiento, provocado por error o dolo, del contrato de adquisición de participaciones preferentes 'P.P Caja Madrid serie II 2009', por un importe total de 7.000 €, y de su posterior canje por acciones de Bankia S.A., suscritos por los mismos, y se condene a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo al siguiente cálculo, el importe de 7.000 €, menos los intereses abonados a los mismos como rentabilidad de los activos, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo, y todo ello, desde la fecha de su cargo en cuenta/pago o, en su caso, desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de sentencia, con restitución por los actores de las acciones recibidas; segunda, y subsidiaria de la anterior, acción de resolución de ese contrato de adquisición de participaciones preferentes 'P.P Caja Madrid serie II 2009' por un importe total de 7.000 €, y de su posterior canje por acciones de Bankia S.A., por incumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta/colocación asesorada de las 'P.P Caja Madrid serie II 2009', y se condene a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo al cálculo antes descrito, y con restitución por los actores de las acciones recibidas; y tercera y última, subsidiariamente, acción por la que se declare la negligencia en el cumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta/colocación asesorada de las 'P.P Caja Madrid serie II 2009' y su posterior canje por acciones de Bankia S.A., y, se le condene a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada.

2. El juzgador de instancia, quien, en el acto de la audiencia previa, desestimó las excepciones de litispendencia y caducidad de la acción de nulidad/ anulabilidad ejercitada, estima la acción principal, declarando la nulidad del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 y su posterior canje por acciones de Bankia S.A., por concurrir vicio en el consentimiento, tras concluir que la ausencia de una información precontractual, adecuada y suficiente, cuya prueba incumbía al profesional financiero, así como el perfil de los demandantes, permiten razonablemente inferir que concurrió en los mismos error en el consentimiento, sobre aspectos esenciales del contrato, excusable y no imputable al consumidor, y con los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , las partes han de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, es decir, la entidad demandada ha de devolver a los actores el capital invertido en su integridad, 7.000 €, con los intereses legales correspondientes desde que entregaron dicho capital, y los actores han de restituir las cantidades que percibieron como rendimientos del producto, más el interés legal devengado desde que les abonaron cada una de las liquidaciones, y han de devolver las acciones derivadas del canje de las participaciones preferentes.

3. El recurso se articula sobre los siguientes motivos, que se enuncian así: 1) Incorrecta aplicación y valoración del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los títulos objeto de esta litis son objeto de enjuiciamiento en el Procedimiento Ordinario núm. 286/2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid.

2) Incorrecta apreciación e infracción del artículo 1.301 del Código Civil y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que la desarrolla e interpreta.

3) Error en la valoración de la prueba. Incorrecta apreciación e interpretación del artículo 1.301 del Código Civil . Inexistencia de error en la contratación.

4) Incorrecta condena en costas.

Pasemos al análisis de dichos motivos.



SEGUNDO.- Primer motivo: Incorrecta aplicación y valoración del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los títulos objeto de esta litis son objeto de enjuiciamiento en el Procedimiento Ordinario núm. 286/2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid.

Se invoca, en este motivo, la excepción de Litispendencia afirmando que las pretensiones planteadas por los actores en esta litis son objeto de enjuiciamiento en un procedimiento judicial iniciado anteriormente, Procedimiento Ordinario núm. 286/2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, iniciado en fecha 16 de abril de 2013 a instancia de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España, ADICAE, entre los que se encuentran los actores, contra Bankia S.A., y en el que se solicita se declare la nulidad o anulabilidad de las compras de Participaciones Preferentes Caja Madrid serie II 2009 por vicio del consentimiento, por dolo y/o error, en relación a la información facilitada sobre dichos valores, y se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios a la actora, es decir, identidad de objeto, de partes y de causa de pedir, procedimiento donde ya ha recaído sentencia en primera instancia, si bien no es firme al no haberse resuelto aun el recurso de apelación interpuesto contra la misma.

Dicha excepción fue desestimada por el juzgador de instancia en el acto de la audiencia previa concluyendo que no concurrían las tres identidades exigidas para su apreciación.

Este motivo del recurso no puede prosperar, toda vez que los pronunciamientos sobre una acción colectiva no determinan litispendencia en relación con una posterior acción individual, son acciones independientes, porque es distinta su naturaleza y contenido y también el control que en una y otra se ejerce.

Así, el TJUE, en su sentencia de fecha 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 , en los que se trataba del ejercicio de acciones individuales de nulidad de la cláusula suelo incorporada en contratos de préstamo, que se impugnaban por abusivas, y en los que la entidad financiera demandada solicitó la suspensión de los procedimientos por estar admitida a trámite una demanda colectiva de cesación interpuesta por la misma asociación que en el caso que nos ocupa, ADICAE, ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, -Juzgado promotor de las cuestiones prejudiciales que accedió a la suspensión solicitada aplicando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, apreciando prejudicialidad, que no litispendencia, y que elevó al Tribunal de Justicia de la UE la consulta de si la interpretación de dicho precepto, con la consecuencia de suspender el procedimiento individual hasta que recayera sentencia firme en el proceso de cesación colectivo, podía considerarse o no un medio eficaz de tutela de los derechos de los consumidores, en orden a lo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE -, concluyó que esa suspensión por prejudicialidad se oponía a dicha Directiva 'el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.' El Tribunal Constitucional, en su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre , llega a la misma conclusión desde la perspectiva constitucional, y así, concede el amparo solicitado en relación con los autos de 24 de julio de 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Barcelona y de 9 de octubre de 2014 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ), al haberse estimado la excepción procesal de litispendencia.

Y por último, el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias núms. 127/2017, de 24 de febrero , 334/2017, de 25 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , se hacía eco y seguía ambas resoluciones.

Hemos de significar que no ha sido aportada a la presente causa por la entidad demandada copia o testimonio del procedimiento ordinario seguido a instancia de ADICAE contra BANKIA S.A. ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, ni siquiera la demanda presentada y la sentencia recaída en primera instancia, por lo que aún cuando no niegan a los actores su existencia, es más, la referían ya en su escrito de demanda, manifestando, incluso, que procederían al descuento de las cantidades que, en su caso, recibieran en dicho procedimiento, ciertamente, desconocemos su contenido.



TERCERO.-Incorrecta apreciación e infracción del artículo 1.301 del Código Civil y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que la desarrolla e interpreta.

Se invoca la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de los cuatro años contemplado en el artículo 1.301 del Código Civil , afirmando que, siendo el día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de dicha acción aquel en el que hay un hecho que permite al contratante conocer la existencia del error, éste es el momento en el que se suspende el pago de los cupones, las liquidaciones de beneficio, o el devengo de intereses, a saber, el día 1 de julio de 2012, pues, produciéndose el abono de cupones trimestralmente, el último abono que recibieron los actores fue el día 10 de abril de 2012, de modo que cuando no lo recibieron el día 10 de julio de 2012 tuvieron pleno conocimiento de la existencia del error, es decir, ha de estarse a la fecha en la que dejan de percibir los rendimientos que trimestralmente venían percibiendo, y como la demanda se presentó el día 17 de mayo de 2017, cuando la misma se presentó ya había transcurrido el plazo de cuatro años.

Dicha excepción fue desestimada por el juzgador de instancia en el acto de la audiencia previa - ciertamente, entendemos que debió ser en sentencia, no es una excepción de carácter procesal, sino material-, concluyendo que no se ha acreditado por la entidad demandada que, desde la fecha de conocimiento del error hasta la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de cuatro años, debiendo estarse, en todo caso, a la fecha del canje por acciones.

Este motivo del recurso no puede prosperar.

Contamos con una jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada, quien ha reinterpretado el artículo 1.301 del Código Civil para adaptarlo a la actual realidad social, pues no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le era imputable, como así ocurre cuando no se conocen los elementos determinantes de la propia existencia del error en el consentimiento, y así, ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero , y 667/2018, de 23 de noviembre , entre otras.

En dichas resoluciones se declara que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, es decir, el plazo de caducidad comienza cuando el cliente tiene una comprensión real de las características y riesgos del producto, y eso ocurre cuando el cliente, de repente, observa que con el producto contratado lejos de obtener rentas, o al menos, quedar indemne, sufre pérdidas.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, ese momento, es el del canje obligatorio de las participaciones preferentes de Caja Madrid adquiridas por acciones de Bankia S.A., 23 de mayo de 2013, pues es en ese momento cuando realmente los demandantes adquieren conocimiento de la efectiva pérdida sufrida en su inversión, circunstancia que es la que efectivamente desvela a los mismos las características del producto financiero adquirido y los riesgos que con ello habían asumido; así, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2018, recurso núm. 1589/2015 , se señala que el dies a quo o día inicial se computa desde que se produjo el canje obligatorio, la conversión forzosa en acciones.

Como lo relevante es ese conocimiento del producto y sus riesgos, el dies a quo no puede quedar fijado, como pretende la recurrente, con la suspensión de las liquidaciones de rendimientos del producto, circunstancia que, por sí sola, no puede significar el inicio del cómputo del plazo de caducidad, pues ello va vinculado a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, comprensión real que no se alcanza por la mera suspensión del abono del rendimiento trimestral, ahí el cliente todavía no había sufrido pérdidas; aunque se produzca el cese del devengo de intereses, lo que permite al inversor tomar conocimiento de las características del producto y sus riesgos es, fundamentalmente, la evolución de la propia inversión, que solo ve definitivamente frustrada cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por acciones.

Por ello, aconteciendo el canje en fecha 23 de mayo de 2013, cuando se interpuso la demanda, en fecha 17 de abril de 2017, -no 17 de mayo de 2017, como se dice en el recurso-, no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Incorrecta apreciación e interpretación del artículo 1.301 del Código Civil . Inexistencia de error en la contratación.

Argumenta el recurrente en la exposición de este motivo, por un lado, que no ha habido ningún error esencial sobre las características del producto, la información ofrecida fue completa y clara y permitió a los clientes conocer las características de este producto, las comprendieron, no se trataba de productos especialmente complicados, y por otro lado, el supuesto error no sería 'inexcusable'.

En primer lugar, hemos de indicar que no nos dice la recurrente donde reside el error en la valoración de la prueba que denuncia, y tampoco no nos dice qué prueba acredita que ella cumplió con su deber de información, es decir, que ofreció a los clientes esa información completa y clara que afirma, carga de la prueba que en ella recaía.

Debemos recordar, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Pues bien, el juzgador de instancia, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala, en concreto con cita y transcripción de nuestra sentencia núm. 11/2018, de 26 de enero, recurso núm. 372/2017 , dice ' Parte la reclamación efectuada en la demanda del carácter de consumidores-ahorradores de los actores y en todo caso con un perfil inversor muy conservador y alejado de cualquier riesgo y califica las participaciones preferentes y las subsiguientes acciones por las que fueron canjeadas como producto inversor muy complejo y de muy alto riesgo, lo cual es corroborado por toda la jurisprudencia examinada en la demanda y en esta sentencia y no se desvirtúa por el demandado.

Según la demanda el folleto informativo previo a la suscripción de participaciones preferentes no se ajustaba a la realidad y daba una imagen no real del producto ni de sus previsibles resultados. La información pre-contractual no se suministró a los consumidores de forma clara, imparcial, no engañosa y con suficiente antelación. No se evaluó la idoneidad de los actores con carácter previo a la emisión de las participaciones.

Se incumplió por la demandada la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , en relación con el artículo 70. Quater.

Por último, el canje de las participaciones preferentes iniciales por las acciones de BANKIA. S.A. fue forzoso, únicamente beneficioso para el demandado e impuesto a los actores con vulneración flagrante de los derechos en materia de consumo en la celebración de estos contratos.

Frente a todo ello el demandado, sobre quien pesa la carga de la prueba, por encontrarnos en un supuesto de consumo, al haberse determinado jurisprudencialmente la carga de la prueba, no ha acreditado haber cumplido con todas las exigencias legales y jurisprudenciales en cuanto a sus deberes precontractuales para proporcionar una información precisa y comprensible del producto que se vendía, con total conocimiento de sus consecuencias por parte de los actores y posibilidad de negociación real sobre ello, por lo que ha de concluirse que su consentimiento estaba viciado, de tal modo que de haber conocido toda la complejidad y las consecuencias del acto que celebraban es probable que no hubieran consentido o lo que es lo mismo, el consentimiento está viciado pues solo consintieron por desconocer el productos sobre el que contrataban por acción de la contraparte......

En el caso concreto que nos ocupa el documento primero de la demanda -orden de suscripción- que es el contrato de compra del que trae causa la presente reclamación ni describe el producto, ni contiene sus características. Por su parte el test aportado como documento segundo solo dice que el actor conoce el funcionamiento de los mercados financieros, aspectos generales, funcionamiento general de mercados por lo que debe concluirse que los actores no eran inversores expertos, ni acostumbrados a adquirir productos de riesgo sino inversor minorista con muy genéricos y limitados conocimientos financieros.

Ninguno de los documentos aportados junto a la demanda y a la contestación contienen datos de los que el actor pudiera deducir y en consecuencia entender de forma clara y completa, tanto el carácter de la inversión como los riesgos que realmente asumía, que no se ajustan al perfil que puede deducirse del test de conveniencia que hizo la entidad financiera. Es más, se trata de modelos que han sido completados por el propio banco, limitándose el cliente a firmarlos sin que esto garantice el suficiente conocimiento de su contenido y de la finalidad de dichos documentos......

En definitiva, de los documentos aportados por las partes no podemos deducir que el cliente fuera advertido de los riesgos que conllevaba la inversión. Habría sido necesario que constara en autos de forma clara que conocía las características del producto y la posibilidad de incurrir en pérdidas, o que no tenía una posibilidad de negociación rápida y fluida en el mercado. En cuanto a la carga de la prueba sobre estas cuestiones hemos de recordar que nos encontramos ante un contrato de consumo donde existe inversión de la prueba y que por la entidad bancaria no se ha acreditado que el consumidor entendiese todos los extremos del producto que estaba contratando ......' Y no hallamos en el recurso esfuerzo argumentativo alguno para rebatir esta fundamentación jurídica que no podemos sino compartir.

Tampoco nos explica el recurso por qué el error sufrido por los actores no era excusable -entendemos que sufre un error de trascripción cuando habla de que 'no sería inexcusable', pese a que ese error lo repite hasta tres veces, como cuando habla de subordinadas-, limitándose a una cita de una sentencia del Tribunal Supremo de 2006, sin referencia alguna concreta al supuesto que nos ocupa.

Recordemos que el Tribunal Supremo, en su sentencia 609/2018, de 6 de noviembre de 2018 , también en un supuesto de participaciones preferentes, recogiendo la jurisprudencia sentada por dicha Sala, -entre otras, en las sentencias de 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre , 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , 603/2016, de 6 de octubre , 605/2016, de 6 de octubre , 625/2016, de 24 de octubre , 677/2016, de 16 de noviembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 62/2017, de 2 de febrero , y 538/2018, de 28 de septiembre -, insiste que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los artículos 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato.

Y, como dice en su sentencia núm. 667/2018, de 23 de noviembre , cuando la empresa de inversión incumple su deber de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofertado, el error puede presumirse, y ese error que recae sobre el riesgo de pérdida del capital invertido es un error esencial, en cuanto proviene del incumplimiento del deber de información adecuada, y con antelación suficiente, por parte de la empresa de inversión hace que el mismo sea excusable.

Y afirmándose en el escrito de recurso que no se trataba de productos especialmente complicados, eso sí, nuevamente, sin desarrollo argumentativo alguno, sí estamos ante contratos de adquisición de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, y por ello, la empresa que presta servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación.

Como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia núm. 125/2018, de 20 de junio de 2018, recurso núm. 149/2018 , las participaciones preferentes son instrumentos de deuda, tal y como regulan los artículos 401 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, instrumentos de capital híbridos, definidos por la mayoría de los economistas como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, no tienen, en caso de liquidación, ninguna preferencia, etc. y asimismo, deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente cuando se contrataron, actual artículo 217 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y por ello, el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.

Por todo lo cual, este motivo tampoco puede prosperar.



QUINTO.- Incorrecta condena en costas.

En este motivo del recurso se limita la recurrente a invocar y trascribir el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin indicarnos por qué es incorrecta la condena en costas a dicha parte.

Este motivo del recurso no puede prosperar, pues confirmada en su integridad la sentencia de instancia, sentencia estimatoria en su integridad de la demanda formulada, por la misma aplicación del artículo invocado por la recurrente, procede confirmar el pronunciamiento de la instancia imponiendo las costas procesales de la primera instancia al litigante vencido, la entidad demandada.

Por todo lo cual, agotados todos los motivos del recurso, procede la desestimación del mismo, y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, desestimado este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don José Cecilio Castillo González, en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, en fecha 1 de abril de 2019 , en el Procedimiento Ordinario núm.

351/2017, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justica de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-