Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 789/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 789/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores de edad 355/2017
Parte recurrente/Solicitante: Juan Pablo
Procurador/a: VICTOR VAZQUEZ DOMINGUEZ
Abogado/a:
Parte recurrida: Delfina
Procurador/a: ENRIQUE NAYACH TORRALBA
Abogado/a: Rodolfo Sanz Almale
SENTENCIA Nº 106/2019
Magistrados:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Sra. Mª Ana Mª García Esquius (ponente)
Barcelona, 4 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores de edad 355/2017 remitidos por Sección Civil, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador VICTOR VAZQUEZ DOMINGUEZ, en nombre y representación de Juan Pablo contra sentencia 29 de diciembre de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador ENRIQUE NAYACH TORRALBA, en nombre y representación de Delfina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada en los autos de Juicio Verbal n° 355/2017 por Dª Delfina , representada por el Procurador Sr. Nayach, frente a D. Juan Pablo , representado por el Procurador Sr. Vázquez Domínguez, procede declarar la extinción de la pareja de hecho que formaban los litigantes, con revocación de los poderes que cualquiera de los miembros hubiera otorgado a favor del otro, y acordar como medidas derivadas de la citada ruptura las siguientes: 1°) La atribución de la guardia y custodia de ias menores, Josefina y Nicolasa a la demandante madre de las mismas, correspondiendo a ambos litigantes la patria potestad como poder de ejercicio conjunto.

2°) Se fija como régimen de visitas en favor del demandante el derecho a comunicar con sus hijas en la forma establecida en el fundamento de derecho tercero.

3°) Se fija la suma de 150 Euros mensuales para cada uña de sus hijas como pensión de alimentos en favor de las menores y a cargo del padre demandado, la cual deberá hacerse efectiva en la cuenta que a tal efecto designe la actora en los autos, y dicha cantidad será anualmente actualizable el índice de referencia para realizar y calcular las actualizaciones será el del mes de diciembre de cada año. En todo caso, cada uno de los progenitores estará obligado asumir la mitad de los gastos extraordinarios de las menores.

4°) La atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 la de DIRECCION000 y del ajuar doméstico, a la madre demandante y a las hijas cuya custodia ostenta y cuyo uso se mantendrá vigente mientras aquella ostente la custodia de las referidas hijas.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Magistrada Dª Mª Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia adopta como medidas derivadas del cese de la convivencia las siguientes: a) mantenimiento de la potestad parental compartida; b) atribución de la guarda de las dos hijas en común, Josefina de 12 años de edad y Nicolasa de 8 años, a la madre, c) establecimiento de un régimen de visitas de las menores con el padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes al lunes a la hora de entrada al centro escolar, que se unirán a los fines de semana que coincida con festivo, mitad de periodos de vacaciones escolares, d) fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 euros mensuales para cada una de las hijas, e) atribución del uso de la vivienda familiar a la madre mientras dure la situación de guarda.

Pues bien, el apelante Sr. Juan Pablo acude a esta alzada para interesar la revocación de todos y cada uno de estos pronunciamientos, a excepción del referido a la potestad parental conjunta, interesando además en la súplica la posible subsanación de cualquier defecto procesal que se hubiera producido.



SEGUNDO.- El recurso no puede en modo alguno prosperar ante la falta de prueba de que la medida que se solicita sea efectivamente la más adecuada para el interés de las hijas.

El demandado compareció en autos contestando a la demanda pero sin que, dada la extemporaneidad de esta contestación, se tuviera por evacuado este trámite, cumpliéndose así lo dispuesto en el art. 136 de la LEC conforme al cual, transcurrido el plazo o pasado el término para la realización de un acto procesal de parte, se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. La Diligencia de Ordenación en que así se acordó fue debidamente notificada y devino firme al no ser impugnada, cuando de haber existido cualquier defecto procesal hubiera podido hacerse valer, como prevé el art. 227 de la misma LEc , a través del oportuno Recurso de Reposición sin que conste que así se hubiera hecho.

Aun así, y pese a no existir petición expresa en esa fase procesal del régimen de custodia compartida, dado que en cualquier medida que se adopte en la sentencia en relación a los hijos menores de edad ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad, nada impide que se entrase a valorar qué sistema de guarda era el más adecuado.

En esta materia rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre y este principio es el que ha de primar sobre otras consideraciones.

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya, adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor e inspira también el Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio, cuyo artículo 233-11 al establecer los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, se tendrán en cuentas las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; e) la opinión expresada de los hijos; f) los acuerdos en previsión de la ruptura; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

El recurrente recoge en su escrito de recurso de forma extensa y abundante, la amplia jurisprudencia existente en la materia, por lo que resultaría reiterativo e innecesario efectuar mayor cita, pero hay que tener en cuenta que esa Jurisprudencia no sólo descansa sobre la base de la norma sino que tiene en cuenta todas y cada una de las circunstancias concurrentes y los hechos acreditados en cada caso concreto, de modo y manera que la decisión final se adopte una vez adquirido el convencimiento de que el interés de los menores implicados en el procedimiento de que se trata se vea efectiva y eficazmente salvaguardado.

En principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores.

La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. Evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

Ahora bien, no se acredita en autos que hubiera ni la misma ni mayor dedicación del padre al cuidado de las menores, mientras que sí resulta acreditado lo contrario. Y no sólo porque por razón de sus horarios laborales la madre come todos los días con las niñas, sino que el propio padre al ser interrogado admite que a las reuniones escolares iba la madre porque él tenía trabajo, lo que también puede aplicarse a las visitas periódicas de control con el pediatra: La madre ha sido la figura de referencia con la inestimable colaboración de los abuelos paternos que es de desear que continúen colaborando en esta tarea como hasta la fecha.



TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda: Dispone el art. 233-4 del Codi Civil de Catalunya que si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial habrá de adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar y a continuación, el art. 233-20, fija los criterios que determinarán a quien habrá de atribuirse el uso de la vivienda .

Respecto al uso de la vivienda en el artículo 233-8.3 del CCCat se adopta como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ) El indicado precepto limita la atribución especifica que cuando se haga atribución en razón a la guarda, una vez extinguida ésta, quedará extinguido el derecho de uso.

La sentencia atribuye el uso mientras dure la guarda por parte de la madre de las dos pequeñas, luego confirmándose el sistema de guarda, se estima resuelta la cuestión del derecho de uso El Art. 233-23 CCCAt . resuelve el tema de las obligaciones por razón de la vivienda, o sea cuando hay una atribución diferente a la que resulta del titulo derivada de la guarda o de la necesidad, distinguiendo entre: a) Las contraídas para la adquisición o mejora, y en este sentido la resolución judicial, salvo pacto en contrario, no precisa efectuar pronunciamiento sino que habrá de estarse al propio título de constitución.

b) Los gastos de conservación, mantenimiento y reparación, incluidos gastos de comunidad y suministros y los tributos y tasas de devengo anual, cuyo abono impone al beneficiario del uso, medida adoptada en virtud de lo previsto en el precedente art. 233-4 , de manera que tiene su origen en la atribución efectuada en sede de medidas en el pleito matrimonial Es decir, el artículo 233-23.2 del CCCat contiene una norma de excepción en la relación interna entre los cónyuges, al principio general según el cual corren a cargo del propietario los gastos inherentes a la propiedad.

Tanto la Ley 15/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Codi Civil de Catalunya , en sus artículos 552-8 y 553 - 45 , que impone el pago de los gastos comunes a los propietarios del inmueble sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, como el RDL 2/2004, de 5 de marzo, Ley Reguladora de las Haciendas Locales según el cual el IBI es un impuesto directo de carácter real cuyos sujetos pasivos son los que ostentan la titularidad, en lo que concierne a las tasas y contribuciones especiales, definen perfectamente el sujeto pasivo del tributo y la afección real que grava el bien por el incumplimiento de las obligaciones tributaria y comunitaria contienen reglas de excepción en el mismo sentido.

Así pues, en la medida que el precepto contenido en el art. 233-23.2 del CCCat , deriva de la atribución del uso de la vivienda familiar que se efectúa en el pleito de familia, y afecta exclusivamente a las relaciones internas entre las partes de este proceso manteniendo incólumes las garantías reales sobre el bien frente a terceros, está claro que la norma impone al beneficiario del uso los gastos derivados del mismo, pero no así en cuanto al abono de la hipoteca que como se ha indicado, dispone el art. 233-23 que debe ser abonada de acuerdo al título por el que se constituyó y por quienes asumieron esa carga, es decir, ambos adquirentes.



CUARTO.- Contribución a los gastos y necesidades de las hijas: Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, el recurrente hace hincapié en su escrito en que procediendo la guarda compartida, no procedería fijar alimentos. En realidad la obligación alimenticia subsiste con uno y otro régimen y como sea que se rige por el criterio de la proporcionalidad, en el binomio posibilidades y capacidad económica de los obligados y necesidades de los hijos, pues como establece de forma expresa el art. 237-7 del CCCat si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades y por otra parte, continúa diciendo el art. 237-9 del CCCat que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas.

Es por ello que aún en el caso de que se establezca una guarda compartida ello no excluye que se puedan y deban fijar alimentos a cargo de aquel de los progenitores que se encuentre en una mejor posición económica .

No es este el caso. La madre es la guardadora y como tal la atención, el cuidado y la asistencia constante que presta a las hijas con quienes convive diariamente, deben ser valorados como una forma de contribución a la cobertura de sus necesidades.

La pensión que se ha fijado en cuantía de 150 euros mensuales para cada una tiene el carácter de mínimo, dada su edad y necesidades, pero así como se estima que no procede el aumento porque se pondera, en los términos del art. 233- 20. 7 del CCCat , la atribución del uso de la vivienda como contribución en especie a los alimentos a las hijas, tampoco puede minorarse.



QUINTO.- Perse a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta el objeto del procedimiento y lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la LEC , no procede imponer las costas del recurso al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Juan Pablo representado por el Procurador Don Victor Vazquez Dominguez contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Medidas de Guarda y Custodia, Autos nº 355/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , de fecha 29 de diciembre de 2017, SE CONFIRMA la referida resolución, sin que haya lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes .

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 dela DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :