Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 38/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/025078
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0025078
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 38/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 976/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Higinio
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES
S E N T E N C I A N.º 106/2019
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 976/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, a instancia de Higinio apelante - demandante, representada por
el procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendida por el letrado Sr. DAVID CAMACHO ALONSO,
contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por el procurador Sr. RAFAEL
EGUIDAZU BUERBA y defendido por el letrado D. JOSE MANUEL CORTES TAMES; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de
septiembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador el Procurador D. Iñigo Hernández Martín, en nombre y representación de Higinio , contra BANCO SANTANDER S.A, acuerdo:
PRIMERO.- Declarar la nulidad de la cláusula quinta de los contratos de préstamo hipotecario de 29 de julio de 2002 y 5 de febrero de 2016, por la que se repercuten a la prestataria globalmente los gastos inherentes al otorgamiento de las escrituras.



SEGUNDO .- Declarar la nulidad de los cargos aplicados en cuenta corriente por la aplicación de la comisión de 'gastos de reclamación de saldo deudor'

TERCERO .- Condenar a la demandada al pago de 2250,79 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de pago indebido de cada una de las cantidades

CUARTO .- No hacer expresa condena en costas'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 38/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- D. Higinio presenta demanda instando la nulidad (1) de la Cláusula Quinta sobre 'gastos a cargo de la parte prestataria' por la que se repercuten a la parte prestataria los gastos notariales y registrales e impuestos < folio 22 v y ss y 54 y ss de autos > , con la petición de condena a la demandada al abono de la cantidad total de 2.254,76 euros, desglosada en 264,20 y 459,80 euros por gastos de gestoría, 341,58 y 665 euros por gastos de notario, 78,46 y 248,32 euros por gastos de registro y 197,40 euros por impuestos, (2) de la Cláusula Sexta sobre 'Intereses de demora' al tipo resultante de añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio y de tres veces el tipo de interés legal vigente al momento de producirse la demora < folios 23 v y 56 v> , insertas en sendos contratos de préstamo hipotecario de 29 de febrero de 2002 y de 5 de febrero de 2016 suscritos con el Banco Santander SA, así como (3) la nulidad de los cargos aplicados en cuenta corriente por la comisión de gastos de reclamación de saldo deudor, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 1.358,72 euros 2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta.

Declara la nulidad de las Cláusulas Quintas 'gastos y tributos a cargo de la parte prestataria' de los contratos de préstamos hipotecarios de 29 de julio de 2002 y 5 de febrero de 2016 y la nulidad de los cargos aplicados en cuenta corriente por la aplicación de la comisión de gastos de reclamación de saldo deudor , y condena a la demandada a la cantidad de 2.250,79 euros, desglosado en la cantidad de 1.373,15 euros por comisiones de posición deudoras - al deducirse de la cantidad reclamada de 1.458,72 euros el precio por carta que de manera automatizada se envía al prestatario, a razón de 39 reclamaciones por 0,37 euros, es decir 14,43 euros- y la cantidad de 1.192,07 euros, suma de 326,78 euros por gastos registrales, 503,29 euros por la mitad de los gastos de notaría y 362 euros por la mitad de los gastos gestoría y la improcedencia de reclamar 197,40 euros por impuesto de AJD, mas intereses legales desde la fecha de pago indebido de cada una de las cantidades.

Por el contario desestima la pretensión de nulidad de las Cláusulas Sextas de intereses moratorios, y sin hacer pronunciamiento de las costas procesales causadas.

3.- El demandante D. Higinio se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia alegando, en primer lugar, error matemático en la condena a la demandada, puesto que la suma tanto de las cantidades reconocidas como indebidas de 1.192,07 euros, por gastos de formalización del préstamo hipotecario, como de la cantidad de 1.358,72 euros, por comisiones en reclamación de posiciones deudoras, asciende a 2.550,79 euros y en vez de la consignada de 2.250,79 euros, y que ha se omitido la condena al interés procesal previsto en el art. 576 de la LEC .

Asimismo muestra su disconformidad con el alcance de la obligación de reintegro de gastos inherentes a la formalización de los préstamos hipotecarios, en concreto, con la no restitución de la totalidad de los gastos de notaría y gestoría, que la Magistrada a quo entiende que deben distribuirse por mitades, y de los gastos fiscales, alegando vulneración de la regla sexta del Anexo II del RD 1426/89 por el que se fijan los criterios para determinar el obligado al pago de los aranceles de los notarios, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , instando que procede la devolución íntegra de lo pagado en concepto de gastos notariales y gestoría, e indebida aplicación de la normativa estatal en materia de competencia exclusiva de las Juntas Forales, en concreto, de la Norma Foral 3/89 de 21 de marzo, sin que se encuentre en la normativa foral entonces vigente (a diferencia de la modificación acontecida por la Norma Foral 1/2011 de 24 de marzo, en la que el prestatario es el sujeto pasivo) ninguna regla que nos lleve a la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Del error material y aritmético manifiesto: 1.- Apreciamos que el fallo de la sentencia de instancia contiene un error aritmético en la suma de los conceptos estimados como pagos indebidos de los prestatarios, que, efectivamente, asciende a la cantidad de 2.550,79 euros, y no a la cantidad reflejada de 2.250,79 euros. Su suma de 2.550,70 euros de las cantidades reconocidas como indebidas de 1.192,07 euros por gastos de formalización del préstamo hipotecario como de la cantidad de 1.358,72 euros por comisiones en reclamación de posiciones deudoras.

2.- En virtud del art. 214 de la LEC los tribunales pueden rectificar cualquier error material manifiesto y aritmético en que incurras las resoluciones de los Tribunales en cualquier momento.



TERCERO.- De los gastos tributarios: 1.- Rechazamos este primer motivo de apelación vertido por la parte apelante, confirmando lo resulto por la sentencia de instancia que deniega reintegrar a la parte actora la cantidad reclamada de 197,40 euros, que abonó en concepto de impuestos.

2.- Como hemos manifestado en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 y siendo de aplicación al caso examinado la Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo : '47.- Como dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , en realidad la normativa aplicable es foral. Esta materia se regula en la Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (BOB 11 Abril), cuyo art. 7, establece: 1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: a) Las transmisiones onerosas por actos 'inter vivos' de toda clase de bienes y derechos que integran el patrimonio de las personas físicas o jurídicas. b) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos. Por su parte el art. 15 .1 de tal Norma establece que: < La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo> .

48.- En la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 se añadía que ' Y el sujeto pasivo en la constitución de los préstamos, es el prestatario pues así lo dispone el art. 8 de la Norma:< Estarán obligados al pago del Impuesto, a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:---..d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario> previsión que se completa y aclara en el artículo 22.1 del Decreto Foral 106/2001, de 5 de junio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, al establecer que ' La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía '.

49.- Por dicha razón concluía la sentencia citada que '- en lo que se refiere a los gastos tributarios, su atribución al prestatario no puede considerarse abusiva, pues conforme a la regulación legal del impuesto, dicho prestatario es el sujeto pasivo del impuesto y obligado a su pago, por lo que la entidad bancaria no puede ser condenada a la devolución del importe abonado en tal concepto'. En consecuencia, se acoge en parte el recurso y nada debe abonarse por este concepto en ejecución de sentencia.' 3.- A los efectos meramente interpretativos de dicha normativa foral nos remitimos a lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios.

'1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario-'

CUARTO.- De los gastos notariales: 1.- Procede desestimar este motivo de apelación vertido por la parte recurrente-demandante, confirmando la condena por este concepto de la cantidad total de 503,29 euros, la mitad de lo reclamado de 341,58 y 665 euros, por gastos notariales de ambos contratos de préstamos.

2.- Partiendo de la nulidad de la cláusula por abusiva, decíamos en nuestra sentencia de 17 de Noviembre de 2015 que, si la cláusula es nula, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario.

Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015 que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

La STS 23 diciembre 2015 entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario- '.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Recuérdese que la STS 23 diciembre 2015 explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' u añade que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista '.

Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %.



QUINTO .- De los gastos de gestoría: 1.- Por el contrario, vamos a revocar lo resuelto en la instancia sobre los gastos de gestoría en el sentido de considerar que es procedente el reintegro íntegro de lo pagado en dicho concepto, por el importe total de 724 euros, suma de lo reclamado de 364,20 y 459,80 euros, incrementado por lo tanto la condena a la entidad bancaria en 362 euros.

2.- Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 16 de noviembre y 28 de diciembre de 2017 : '- la cláusula que atribuye a la parte prestataria esta clase de gastos constituye cláusula negra del art. 89.5 TRLGDCU, que considera 'en todo caso' abusivos los 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

51.- La cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula predispuesta por el banco impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

52.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

53.- Sin negociación individualizada que se haya acreditado, alterado el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), se le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art.

89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.'

SEXTO.- Sobre los intereses moratorios procesales: 1.- La parte apelante interesa en su recurso se supla la omisión contenida en la sentencia de instancia en cuanto al pago del interés procesal del art. 576 de la LEC , lo que así acontece, si bien se señala que dicho devengo de intereses por mora procesal opera ex lege, sin que se a preciso pronunciamiento expreso al respecto.

2.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LEC y bajo el título de intereses de mora procesal, se establece: 1. 'Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de, una cantidad de dinero líquida determinara, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés de dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley,- 2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto' Dicho precepto recoge el contenido del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , por lo que la doctrina jurisprudencial sobre su correcta interpretación es plenamente aplicable.

Es obvio que los intereses legales moratorios impuestos con arreglo a lo dispuesto en el art. 1108 CC , no son incompatibles con los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 LEC , siendo la aplicación de estos últimos 'ex lege', de carácter imperativo, sin necesidad de petición de parte, por el solo hecho de dictarse una sentencia de contenido pecuniario. De modo que a partir de dictarse sentencia de condena, los intereses moratorios civiles habían de sustituirse por los ejecutorios previstos en la ley procesal civil (interés legal del dinero, incrementado en dos puntos).

Como recogemos en la argumentación contenida en nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2017 : '45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' SÉPTIMO.- De las costas procesales de esta alzada: Estimándose parcialmente el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento alguno sobre las costas procesales derivadas del mismo, en virtud del art. 398.2 de la LEC .

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Higinio , representado por el Procurador D. Iñigo Hernández Martín, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 y el auto aclaratorio de 3 de octubre de 2017 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de condenar a la parte demandada a la devolución de la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS DOCE CON SETENTA Y NUEVE EUROS (2.912,79 euros), devengando interés legal desde la fecha de pago de cada uno de las cantidades y el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la completa satisfacción; y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, y todo ello sin imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase a Higinio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0038 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 24 de enero de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón de Justicia certifico.