Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1140/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1140-CL-1104/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 202/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 106/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés .
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a tres de febrero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 202/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con
la dirección de la Letrada Doña Vanessa Aucejo Sancho; y, de otro lado, la parte actora, Don Nemesio ,
representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea
Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 202/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Nemesio contra la mercantil BANCO SANTANDER SA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª, cuyo contenido se da aquí por reproducido , del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13-5-2016, teniéndola por no puesta.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 211,75 euros (gastos de registro), 398,58 euros (mitad de los gastos de notaría) y 229,90 euros (mitad de los gastos de gestoría) en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su cobro.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora, cuyo contenido se da aquí por reproducido, teniéndola por no puesta, debiendo devengarse, en caso de impago, el interés remuneratorio, debiendo abonar la parte demandada a la parte actora la cantidad de 328,50 euros, más intereses legales desde la fecha de su cobro.

4) Se desestima la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

5) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1140- CL1104/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintinueve de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a los Gastos, Comisión de Apertura e Interés demora insertas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes en fechas de 13 de mayo de 2016; y la consiguiente pretensión de condena al pago de las sumas abonadas en su aplicación, en concreto y respecto a los Gastos la cuantía total de 1.46872.-€ (que se desglosan en gastos de Notaría; gastos de Registro; gastos de Gestoría), 365.-€ por comisión de apertura, y 32850.-€ en concepto de exceso de IAJD abonado indebidamente en consideración a un interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas (excepto de la comisión de apertura), y acoger la pretensión de restitución de los gastos por importe de 84023.-€ (con exclusión del 50% de notaría y gestoría, y de la comisión de apertura) y el exceso de IAJD (32850.-€), más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos, y condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso de IAJD y el relativo a las costas.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD.- Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en 107.48374.-€ (suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios - por importe de 21.900.-€ - y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada, según se dice en la demanda, en 1.61226.-€ (el 150% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (21.900.-€), fue del 150%, es decir, 32850.-€, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Confirmaremos parcialmente la decisión del juzgador a quo.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación también en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la demandada, hemos de recordar que en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora y comisión de apertura y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación (2.16222.-€).

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de parte de sus pretensiones declarativas de nulidad (con excepción de la comisión de apertura), y también parcialmente de las condenatorias, al obtener la restitución de las sumas abonadas por los gastos de Registro y el 50% de los gastos de Notaría y de Gestoría, y por el exceso de IAJD, pero no por el 50% de aquellos mismos gastos ni por el importe de la comisión de apertura.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia era lo procedente.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular relativo a las costas de la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-