Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 871/2017 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00106/2020

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

N.I.G. : 07040 47 1 2017 0001622

INCIDENTE CONCURSAL nº

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 871/2017

Sociedad de capital BALTECMA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L.

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de marzo de dos mil veinte.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL relativos al concurso de acreedores bajo el núm. 871/17 en oposición a la calificación concursal de concurso de la entidad mercantil BALTECMA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L. como culpable y afectado por la calificación a DON Fulgencio, DON Jorge y DON Julio, a instancia de DON Fulgencio, representado por el procurador de los tribunales DON Carlos Ginard Nicolau, contra la administración concursal, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de la Administración Concursal, DON Pablo, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable y la afección de la calificación de DON Fulgencio, DON Jorge y DON Julio, en su condición de administradores solidarios de la entidad mercantil BALTECMA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L., solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos de dos años, la pérdida de todos los derechos que tuvieran reconocidos en el concurso, así como a responder por el déficit en un importe no inferior al 25%.

SEGUNDO. - Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO. - A la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y una vez examinado el contenido del informe de calificación, se acordó dar audiencia a la concursada por el plazo de diez días y emplazar a los administradores de la entidad mercantil BALTECMA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L., a fin de que en el plazo de cinco días comparecieran en la presente sección sexta del concurso si a su derecho conviniera y si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO. - Por parte de DON Fulgencio, representado por el procurador de los tribunales DON Carlos Ginard Nicolau, se presentó escrito formulando oposición a la pretensión de calificación del concurso como culpable y el resto de peticiones y efectos.

QUINTO. - Por providencia, se acordó formar autos de incidente concursal de oposición a la calificación de culpable y de conformidad con lo previsto en el artículo 194.3º LC, se emplazó a la administración concursal y al Ministerio Fiscal con entrega de copia de la demanda, para que, en el plazo de diez días, la contestasen en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO. Por parte de la administración concursal se presentó escrito contestando al escrito de oposición a la calificación.

SÉPTIMO. - En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal del incidente y que determina uno de los contenidos contingentes de la sentencia, ante la oposición formulada por el Sr. Fulgencio, es la calificación del mismo con el resto de pronunciamientos necesarios y contingentes. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque es objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO. - Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la entidad mercantil BALTECMA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L. debiera ser calificado como culpable, prescindiendo de la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal de haber ocasionado con dolo o culpa grave de los administradores la generación o agravación del estado de insolvencia, por la concurrencia de las presunciones iuris et de iure de falta de llevanza de contabilidad del artículo 164.2.1. de la Ley Concursal y de comisión de inexactitud grave en documentos acompañados a la solicitud de concurso prevista en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal.

En este sentido, aunque en principio con considerar probado los presupuestos facticos que integran una sola de las presunciones que no admiten prueba en contrario podría satisfacerse la tutela judicial efectiva en tanto se podría dar respuesta a todo el contenido necesario y contingente de la sentencia, siguiendo los criterios jurisprudenciales que se deducen de la STS nº 1222/14, de 1 de abril de 2014, Ponente Excmo. Sr. DON Rafael Saraza Jimena, dado que el artículo 172.1 LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación, se expondrán todos los hechos relevantes que fundamenten la calificación, aunque las causas no se recojan en el fallo.

TERCERO. - Incumplimiento de la obligación legal de llevanza de contabilidad de acuerdo con las normas del Código de Comercio y demás normativa. Inexistencia de contabilidad y de los registros contables y administrativos que le dan soporte( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ).

Una de las presunciones iuris et de iure que invoca la Administración Concursal, es la contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, que establece que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable'... 1.º ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La Administración Concursal, como documento núm. 1 aporta la relación de alguno de los correos remitidos a los administradores solicitando la contabilidad y documentación de la concursada, poniendo de manifiesto que no ha podido acceder a los libros de llevanza obligatorios al no haber sito aportado pese a haberse requerido.

Aunque lo que en realidad no puede ser desvirtuado es el hecho presunto de que la falta de llevanza de contabilidad hubiera ocasionado o agravado el estado de insolvencia y, por tanto, pueda probarse que tal llevanza tuvo lugar, lo que no es admisible es considerar como prueba que en este acto se aporten documentos contables y suplan la falta de constancia de tales en el momento de presentare la solicitud de concurso y durante la tramitación.

Por parte de la defensa del Sr. Fulgencio, a través de sus dos escritos de oposición, se presenta una serie de documental (documento nº 39 y anexos al escrito de fecha 28 de junio de 2019), por el que aporta el libro de inventario y las cuentas anuales del ejercicio 2014, 2015 y 2016 se pretende acreditar la llevanza de libros de contabilidad obligatoria y, por tanto, que no concurre el presupuesto de la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal. Sin embargo, esto no puede ser aceptado en tanto la contabilidad perfectamente podría ser prefabricada con posterioridad.

Se afirma en el escrito de oposición, que el Sr. Fulgencio informó a la Administración Concursal que la documentación contable se encontraba en un determinado y que como la Administración Concursal tenía contacto directo asumió que iba a ser solicitada a la asesoría. Sin embargo, con independencia de que difícilmente tal alegación podría justificar que no se desplegase la presunción, la afirmación está carente de toda prueba. Motivo por el cual, quedando probado que no se llevaban los libros de contabilidad, procede declarar el concurso culpable.

CUATRO. - Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

Se alega igualmente como presunción iuris et de iure, la contemplada en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal, que establece que ' cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

Por parte de la Administración Concursal se razonó que concurría la comisión de inexactitud grave en la documentación aportada junto con la solicitud de concurso, al haberse comprendido en el balance aportado la existencia de una inversión financiera a corto por importe de 316.635,02 euros que ante la falta de documentación de soporte permite calificarla de inexistente o por un valor muy debajo al señalado. Circunstancias que han conducido a que no se recogieran en la masa activa de la concursada.

Admitiéndose por silencio la realidad de los hechos, debe considerarse probado la falta de veracidad de la indicada inversión financiera que se indicaba con la aportación del balance y, por tanto, que concurre la presunción iuris et de iure alegada.

QUINTO. - Personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

La Administración Concursal en su propuesta de resolución, consideraba e instaba que se declarase persona afectada por la calificación a todos los administradores solidarios que en el periodo de dos años anteriores a la declaración de concurso ejercían el cargo solidariamente. Y, en este sentido, estando los administradores obligados a la llevanza de la contabilidad y a la formulación de las cuentas anuales ( artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital), no resulta controvertido que en todos los demandados concurre el presupuesto subjetivo para la calificación culpable del concurso ( art. 164.1 LC), la declaración de persona afectada por la calificación ( art.172.2.1º LC), así como la eventual condena a cubrir el déficit concursal ( art. 172 bis LC).

En consecuencia, procede declarar como persona afectada por la calificación al DON Fulgencio, DON Jorge y DON Julio.

SEXTO. - Inhabilitación de los administradores.

En atención a su participación en los hechos, se impone a DON Fulgencio, DON Jorge y DON Julio una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años en atención al objeto de la petición de la Administración Concursal.

SÉPTIMO. - Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos yresarcimiento de daños y perjuicios.

Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone ' La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

OCTAVO. - Responsabilidad por el déficit.

La denominada responsabilidad por déficit, que es una figura próxima al régimen del Derecho inglés, pero fundamentalmente al derecho francés ('action en coblament de passif' regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés), se encuentra regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta en una discusión constante sobre su naturaleza.

Las SSTS 16 de julio de 2012, 14 noviembre 2012 y 28 de febrero de 2013), consideraron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC) era un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda desdibujada por la amplia discrecionalidad que tiene el juez a la hora de fijar la condena y su alcance cuantitativo. Naturaleza de responsabilidad por deuda ajena, que compartiría con la prevista en el art. 367.2 LSC, en cuanto no constituyen una responsabilidad resarcitoria o por daño.

Sin embargo, a diferencia del régimen automático del art. 367.2 LSC por el que se responden de todas las deudas que se contraigan después de no 'convocar' ante la concurrencia de causa legal de disolución, en la responsabilidad por déficit del art. 173.2 LC se responde de una deuda ajena, en concreto del déficit concursal o parte de la deuda no cubierta por la masa liquidada en sede concursal, pero no de forma automática, sino valorando los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC. Art. 172. Bis. 1 LC, 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura total o parcial del déficit, en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La STS 722/14, de 12 de enero de 2015, Ponente Excmo. Sr. DON RAFAEL SARAZA JIMENA, con voto particular inicial del Excmo. Sr. DON Sebastián SASTRE PAPIOL, al que se adhiere el Excmo. Sr. DON Ignacio SANCHO GARGALLO, analizando la contraposición del régimen anterior con el instaurado con la reforma acometida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, confirmó su doctrina. Para que proceda conforme a Derecho y con el anterior régimen la condena a responder por el déficit, no resulta suficiente que el concurso se califique como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir las deudas de la concursada. No se trata de un régimen automático, sino que precisa de una justificación añadida, para que el régimen de distribución de riesgos de la insolvencia pase de los acreedores a la persona afectada por la calificación. Que se concreta en valorar los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de la persona afectada con arreglo a los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que, en el caso analizado en el recurso de casación, al tratarse de la contemplada en el art. 165.1 LC consistiría en la relevancia para la generación o agravación de la insolvencia que haya tenido la demora en la solicitud de declaración de concurso.

Con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que no olvidemos que en la regulación de la condena del déficit establece en el artículo 172 bis LC, que podrá condenarse a las personas que hayan sido afectadas por la calificación a responder de él total o parcialmente, ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', la Sala considera, que no estamos ante una aclaración o norma interpretativa de una norma preexistente, sino una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. Por lo que no afecta al régimen de responsabilidad de las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, 7 de marzo, por dos razones.

1) Como se establece desde la STS 23 de febrero de 2012, no estamos ante una responsabilidad sancionadora, sino ante un régimen agravado de responsabilidad, que no persigue sancionar al administrador, sino proteger los intereses de los socios, por lo que no procede la retroactividad de la norma más favorable.

2) El inciso introducido 'en la medida...' no puede tratarse de una norma interpretativa o aclaratoria. Conforme era doctrina de esta, el régimen del art. 172.3 LC no era una responsabilidad resarcitoria, sino un régimen agravado de responsabilidad civil por deuda ajena, en el que se establecía una responsabilidad objetiva, por el que valorando los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento en atención a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que fundamentaba la calificación, 'el coste del daño de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o parte, en el administrador o liquidador social y no en los acreedores. En el que no se exigía una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso y el déficit concursal, esto es, del enlace 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 LC.

En consecuencia, es opinión mayoritaria, que con la reforma no estamos ante una aclaración o interpretación de una norma preexistente, sino ante un cambio de régimen de responsabilidad por déficit concursal, de deuda ajena, a resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Como hemos adelantado, los Magistrados del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo y el Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol, formularon un voto particular mostrando su desacuerdo con el parecer mayoritario de la Sala. Consideran que no estamos ante un cambio de régimen de responsabilidad por deudas a resarcitoria, sino que con la reforma operada por el RDL 4/2014 se está ante una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma. Es cierto que ahora no existen dudas de que la responsabilidad vendrá determinada por 'la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable' tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia, pero esto no es algo ajeno al sistema anterior.

Como se apuntó en el voto particular de la STS 298/12, de 21 de mayo, la 'ratio iuris' o justificación de la responsabilidad por déficit radica en la contribución, de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, el déficit concursal si no pudieron pagarse a todos los acreedores. El déficit, es el resultado de la insolvencia (es el daño indirecto provocado por el estado de insolvencia). Es lógico que quienes hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha supuesto la calificación culpable del concurso, respondan del perjuicio del déficit, en función de su contribución. Criterio acorde con la institución de Derecho comparado en que se inspiró, la denominada ' action en comblement de passif', del actual art. L651-2 del Código de Comercio francés.

No se comparte por estos Magistrados la errónea equiparación de naturaleza jurídica entre la responsabilidad por déficit y la objetiva o por deudas en sede societaria del art. 367.2 LSC., su naturaleza es y era resarcitoria por daños. En el caso en cuestión, la justificación de la responsabilidad por la cobertura del déficit, radicó en el 'agravamiento de la insolvencia' provocado por el retraso en la declaración de concurso (más de dos años), en que por la presunción del art. 165.1 LC concurría dolo o culpa grave, y está en función de la 'incidencia' que su conducta tuvo en la agravación o generación de la insolvencia.

Nada se modifica. Y, en consecuencia, dada su naturaleza resarcitoria:

1) No cabe condena si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o la agravación de la insolvencia.

2) Y, por otra, que el alcance o montante de la condena, estará en función de la 'incidencia' que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Ciertamente, la parquedad en la regulación y el silencio del legislador en la Exposición de Motivos, complica sobremanera la comprensión de esta figura. Resulta difícil compartir que estemos ante un cambio legislativo como sostiene la opinión mayoritaria de la Sala y niegan los Magistrados discrepantes.

En realidad, parece más fácil considerar como se hace en el voto particular que, a simple vista, no cambia nada, puesto que la precisión que el alcance o montante de la condena estará en función de la medida en que la conducta hay tenido incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, simplemente parece aportar luz a cómo debieran valorarse los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable. Que, a fin de cuentas, es la justificación añadida que la Sala exigía reiteradamente para que el régimen de responsabilidad objetiva o por deuda ajena por el déficit no procediera de forma automática con la calificación de culpabilidad.

Y, a fin de cuentas, aun con la nueva regulación de la figura, tampoco parece que estemos ante un régimen de responsabilidad subjetiva o resarcitoria por daño. El planteamiento de estar con el déficit ante un daño indirecto es difícil de comprender y aceptar. En el Derecho de daños, para que a un sujeto activo causante de un acto ilícito se le pueda hacer responder de daños indirectos, en primer lugar, debe determinarse que existe un daño directo en relación causal con el acto ilícito, puesto que el daño indirecto ha de ser consecuencial o reflejo al daño directo. Y en la responsabilidad por el déficit, no se advierte un claro daño directo del que el déficit concursal sea reflejo. Aunque desde luego el déficit concursal sea un correlato a un previo estado de insolvencia que como presupuesto objetivo determinó la declaración de concurso, la insolvencia no deja de ser una situación de hecho y no un sujeto cuyo patrimonio pueda ser dañado. Es cierto, que en supuestos de desviación de bienes o distracción como en la salida fraudulenta o alzamientos, sí podría constatarse la existencia de un daño directo y que el déficit concursal fuera un daño reflejo o indirecto, pero esto no sucede en todos los concursos de acreedores en los que se exige y se determina la responsabilidad de cubrir el déficit concursal.

A su vez, tampoco podría sostenerse seriamente que estuviéramos ante una responsabilidad por daño directo a los acreedores o a la masa pasiva del concurso. No tiene por qué existir una relación directa entre la conducta que genere o agrave el estado de insolvencia y el déficit patrimonial, en tanto existen supuestos en los que en atención al margen de maniobra se entra en insolvencia por no poder atender las obligaciones exigibles pese a contar con activos superiores al pasivo, pero no existir bienes de rápida realización, y que por las vicisitudes del concurso y de las operaciones de liquidación termine por existir un cuantioso déficit concursal.

No resultaría, por tanto, descabellado, sostener, dado que parece que existe consenso que no puede hablarse de estar ante un régimen sancionador, que la responsabilidad por el déficit tenía y sigue teniendo con la reforma, una naturaleza de responsabilidad objetiva o por deudas. En la que al igual que la del artículo 367 LSC existe un reproche culpabilístico, en este caso no por no 'convocar', sino por haber generado o agravado con dolo o culpa grave el estado de insolvencia, pero en el que se responde de forma objetiva del déficit concursal, no de forma automática, sino ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Que no es sino una aclaración del legislador, de cómo ha de concretarse la justificación añadida a la hora de valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

En cualquier caso, en este supuesto esta elucubración no tiene la mayor trascendencia, en tanto la cuestión relativa a su naturaleza es intrascendente puesto que se seguirá el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Por este motivo, en atención a la posibilidad contemplada en el artículo 176 bis de la Ley Concursal y en especial la dificultad de prueba que se presenta en los casos de falta de contabilidad adecuada, se considera que procede condenar a la cobertura de déficit concursal en atención a lo peticionado por la Administración Concursal, dada la gravedad, en la cuantía que resulte el 25% del déficit que resulte tras la finalización de la fase de liquidación. Si bien, dada la conducta colaboradora del Sr. Fulgencio, se considera procedente individualizar su responsabilidad y fijarla en un 5%.

NOVENO. - Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil BALTECMA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L.

Se declara persona afectada por la calificación a DON Fulgencio, DON Jorge y DON Julio.

Se inhabilitaa DON Fulgencio, DON Jorge y DON Julio para administrar bienes ajenos durante DOS AÑOS.

Debo CONDENARy CONDENOa DON Fulgencio, DON Jorge y DON Julio a la pérdida de cualquier derecho que tuviera comoacreedor concursal o contra la masa.

Debo CONDENARy CONDENOa DON Jorge y DON Julio a responder en un 25 % del déficit concursalque se determine una vez concluida la fase de liquidación.

Debo CONDENARy CONDENOa DON Fulgencio a responder en un 5 % del déficit concursalque se determine una vez concluida la fase de liquidación.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Realícense los actos de notificación y líbrense los mandamientos pertinentes

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.