Sentencia CIVIL Nº 106/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 5/2020 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2018/0008438

Recurso de Apelación 5/2020 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Familia. Divorcio contencioso 1167/2018

APELANTE:DOÑA Bárbara

PROCURADOR: DON JOSE MANUEL SEGOVIA GALÁN

APELADO/IMPUGNANTE:DON Luis Pablo

PROCURADORA: DON FEDERICO BRIONES MENDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso

SENTENCIA Nº 106/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. María Carmen Royo Jiménez

ILMOS./AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

_____________________________

En Madrid, a 11 de febrero de 2022.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio contencioso con el nº 1167/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Alcobendas entre partes:

De una, como parte apelante, doña Bárbara representada por el Procurador don José Manuel Segovia Galán.

De otra, como parte apelada, don Luis Pablo representado por el Procurador don Federico Briones Mendez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Alcobendas se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAformulada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Segovia Galán, en nombre y representación de DOÑA Bárbara, contra DON Luis Pablo, debo declarar y declaro DISUELTO EL MATRIMONIO DE LOS EXPRESADOS POR DIVORCIOcon todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y a tal efecto se establecen las siguientes medidas:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderesque cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Se otorga el uso y disfrute de la vivienda familiary del ajuar doméstico a favor de doña Bárbara por un periodo dos años a contar desde la fecha de esta sentencia.

Igualmente corresponde a cada cónyuge sufragar los gastos de IBI, seguro, tasas y, en su caso, las derramas extraordinarias aprobadas por la Comunidad de propietarios, en la proporción que cada uno tiene en la propiedad de la vivienda.

4º.- No ha lugar a establecer una indemnizacióndel art. 1438 del Cc a favor de doña Bárbara.

5º.- Se establece una pensión compensatoria durante dos añosa favor de doña Bárbara que don Luis Pablo deberá abonar en la cantidad de 1.200 euros al mes por doce mensualidades, cantidad que deberá abonar los cinco primeros días de cada mes en una cuenta corriente que designe doña Maribel, actualizándose dicha suma anualmente a fecha 1 de enero, conforme al IPC.

6º.- No ha lugar a fijar pensión de alimentosa favor de los hijos mayores de edad.

7º.- Se atribuye a doña Bárbara la posesión y custodia de los dos perros de la familiar,debiendo don Luis Pablo pagar a doña Bárbara la cantidad de 100€ mensuales en concepto de gasto de mascotas, cantidad que se abonará los cinco primeros días de cada mes en una cuenta corriente que designe doña Maribel, actualizándose dicha suma anualmente a fecha 1 de enero, conforme al IPC. Igualmente cada cónyuge deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan con relación al cuidado de los mismos, en concreto con relación a enfermedades graves que pueda sufrir los perros

8º.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Llévese testimonio de esta resolución a la pieza de Medidas Provisionales Coetáneas, y con él procédase al archivo de la expresada pieza.

Comuníquese la presente resolución, una vez firme, al Registro Civil correspondiente, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para su anotación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días, y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO. -Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Bárbara, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Luis Pablo, escrito de oposición al recurso de apelación de contrario e impugnación de la Sentencia recurrida.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de febrero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento.

En fecha 20 de mayo de 2019 se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas en el procedimiento de Divorcio seguido con el número 5/2020 a instancias de Doña Bárbara en el que, además de la disolución del matrimonio por divorcio interesa las siguientes medidas: 1)En concepto de alimentos para los hijos que el padre, además del 100% de los gastos escolares, abone a la madre 1000 euros/mes por hijo y los gastos extraordinarios se abonarán en la proporción del 85% el padre y el 15% por la madre;2)Se establezca indemnización del artículo 1438 CC en la cantidad de 933.800 euros y pensión compensatoria del artículo 97 CC en la cantidad de 737.273,04 cantidad a prorratear en 36 años a razón de 1706,65 euros/mes; 3)Atribución del uso del domicilio familiar durante 15 años a contar desde la fecha del divorcio subsidiariamente si alguno de los hijos conviviera temporal o permanentemente con la madre hasta que todos ellos alcancen su independencia económica; 4)Custodia de los animales (mascotas de la familia).

La resolución de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y además de declarar la disolución del matrimonio por divorcio y las medidas inherentes a dicho pronunciamiento acuerda las siguientes medidas: 1) Atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Bárbara por un periodo de dos años a contar desde el dictado de la sentencia; 2) No ha lugar a establecer indemnización del articulo 1438 CC; 3) No ha lugar a establecer pensión de alimentos en favor de los hijos comunes ; 4) Fijación de pensión compensatoria en favor de la Sra. Bárbara por importe de 1200 euros/mes durante dos años; 5) Atribuir a la Sra. Bárbara la posesión y custodia de los dos perros de la familia, con obligación del Sr. Luis Pablo de abonar 100 euros/mes en concepto del gasto de mascotas y el 50% de los gastos extraordinarios que en relación a dichos animales puedan producirse, todo ello sin efectuar pronunciamiento en costas.

Contra dicha Sentencia la representación procesal de la Sra. Bárbara interpone Recurso de Apelación interesando su revocación y que se dicte otra que estime íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda en cuanto a pensión alimenticia, gastos extraordinarios de los hijos, indemnización del artículo 1438 CC y pensión compensatoria del artículo 97 CC.

La representación procesal del Sr. Luis Pablo se opone al Recurso interpuesto interesando su desestimación y a su vez Impugna la Sentencia en lo referente a la atribución de la guarda de las mascotas interesando se deje sin efecto dicho pronunciamiento.

Dado traslado de la impugnación a la parte apelante interesa su desestimación.

SEGUNDO.- Recursos de Apelación interpuesto por la Sra. Bárbara.

Pensión de alimentos hijos comunes.

La parte apelante discrepa de la Sentencia de instancia al no haber fijado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes interesando que el padre asuma íntegramente los alimentos de los 3 hijos y además que abone a la madre 1000 euros/mes por hijo.

El hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores, de quedar liberados del deber de prestar alimentos, así el art. 93 del CC en su párrafo segundodispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la Sentencia fijará los alimentos que se detallan en el art. 142 CC .

Por tanto, dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción:

1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Señala la STS 25 octubre 2016, nº 635/2016 :

Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad , sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional '.

Dice la STS 21 de septiembre 2016, nº 558/2016 que:

La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Por su parte la STS de 19 de febrero de 2019 razona que:

La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre afirma que 'el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C (EDL 1889/1)); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

En el caso de autos, y por lo que al hijo mayor se refiere resulta acreditado que cuenta con 24 años en cuanto nacido en cuanto nacido el NUM000 de 1997, no reside en España sino en EEUU, constando que el mismo ha obtenido en fecha 12 de octubre de 2018 una oferta de trabajo de la entidad Micro Strategy Incorporated por la que percibiría además de 10.000 dólares por la aceptación, 85.000 dólares americanos más un bonus anual. Por tanto, no cabe fijar pensión de alimentos a su favor al entender que el mismo es independiente económicamente.

En relación a las hijas Emilia y Irene, que cuentan con 22 y 21 años respectivamente, no resulta acreditado que convivan con la progenitora de manera exclusiva toda vez que ninguna prueba relevante se ha practicado al respecto, el padre manifiesta que residen tanto en el domicilio de la madre como en el suyo, reconociendo en parte dicha afirmación la progenitora al indicar que durante el día están con ella y por la noche se van a dormir a casa del padre. De lo anterior concluimos que no ha quedado acreditado que las hijas mayores de edad convivan con la madre de forma exclusiva.

El artículo 93 del Código Civil establece como requisito para que los progenitores puedan solicitar alimentos a favor de los hijos mayores de edad , que éstos convivan con el solicitante, y en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018, que establece: '...de acuerdo con el art. 93 del C. Civil (EDL 1889/1), los progenitores solo pueden pedir alimentos para los hijos mayores de edad que con ellos convivan, lo cual no ocurre en este caso, al no haberse acreditado que convivan de forma permanente ni exclusiva con la madre.

No obstante lo anterior reconociendo ambas partes que las comunes descendientes se encuentran en periodo de formación y por tanto sin independencia económica se está en el caso de establecer que los gastos escolares de las mismas los asuma en su integridad el padre y el resto de gastos que generen las hijas se abonarán en su integridad por el padre, el resto de gastos ordinarios referentes a las comunes descendientes se abonaran por mitad, salvo los de alimentación que serán asumidos por el progenitor con quien las mismas convivan y los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores en la proporción 70% el padre y 30% la madre, previa acreditación de su importe y necesidad y ello atendiendo a que el propio padre reconoce que está abonando los gastos escolares de las hijas en exclusiva y a que ha resultado acreditado que tiene una holgada situación económica que aconseja esa diferente contribución a los gastos extraordinarios.

El motivo se estima parcialmente.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

La parte apelante interesa la atribución del uso del domicilio familiar durante 15 años a contar desde la fecha del divorcio y subsidiariamente si alguno de los hijos conviviera temporal o permanentemente con la madre hasta que todos ellos alcancen su independencia económica y sean extinguidas las pensiones mediante sentencia firme.

Es cuestión que para ser resuelta debe traerse a colación lo dispuesto sobre el particular en el artículo96 CC que se refiere a la vivienda familiar como sigue:

'1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos alcancen la mayoría de edad. (...).

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fie siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En el mismo sentido la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC (EDL 1889/1), que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

El TS ha venido perfilando una consolidada doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el anterior art. 96.3 del CC (EDL 1889/1), estando los cónyuges en situación de igualdad y atendiendo al interés más necesitado de protección, así podemos citar la STS de 12/02/14, cuando razona al respecto con cita de otras que ' la sentencia de pleno que se cita, de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la sentencia de Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1), tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC (EDL 1889/1), Dicho criterio se ha mantenido en otras posteriores, como en la sentencia de 15/06/15 (ROJ STS 2587/2015 , 29 de septiembre de 2017).

Expuesto lo anterior, en el caso que nos ocupa atendiendo a las circunstancias concurrentes, en especial a que la vivienda pertenece a ambas partes, si bien en mayor proporción a la Sra. Bárbara (60%), a que si bien uno y otro cuentan con recursos suficientes para atender las propias necesidades habitacionales, el Sr. Luis Pablo ha adquirido otra vivienda en la misma urbanización en la que se encuentra la vivienda familiar y la Sra. Bárbara asimismo es propietaria de otra vivienda en el Soto de la Moraleja que al momento presente se encuentra arrendada, entendemos que a los fines que aquí interesan el interés más necesitado de protección es el de la Sra. Bárbara, si bien entiende esta Sala que el tiempo de atribución del uso establecido en la Sentencia de instancia es el adecuado a las circunstancias.

En consecuencia, se desestima el motivo.

CUARTO.- Indemnización del artículo 1438 CC .

La parte apelante interesa se fije a su favor la Indemnización prevista en el artículo 1438 CC en la cantidad de 933.800 euros alegando en síntesis que, rigiéndose su matrimonio por el régimen de separación, ha contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo para la casa.

El artículo 1.438 del Código Civil regula una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación. Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria' que contempla el art. 97 del Código Civil .

Así, pese a que ambos preceptos ( arts. 1.438 y 97 del Código Civil )parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia básica en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia. La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda principalmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica. En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo. En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1.438 CC no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo.

La Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2019 establece que 'en el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .

El trabajo para la casa por tanto será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

En interpretación del art. 1438 CC (EDL 1889/1)(...) el TS, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Las SSTS 135/2015, de 26 de marzo (EDJ 2015/51649), 136/2015 , de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial en relación a la aplicación del art. 1438 del CC (EDL 1889/1):

'[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'.

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa 'trabajo para la casa', que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC (EDL 1889/1), cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

'Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC (EDL 1889/1), dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar(...)'.

Expuesto lo anterior cabe indicar que los cónyuges se casaron el 30 de junio de 1995 bajo el régimen de separación de bienes y sin desconocer que la Sra. Bárbara durante los 23 años que ha durado el matrimonio se ha dedicado especialmente al cuidado y atención de la familia sin que durante dichos años haya realizado prácticamente actividad laboral alguna con independencia de que haya contado con ayuda externa para el cuidado de la casa y/o de los hijos, sin embargo no puede desconocerse por su importancia y transcendencia que, como expone la Juzgadora de instancia, con fecha 13 de mayo de 2002 ambos cónyuges constituyeron al 50% la mercantil TABAINA TRADING SL que inicialmente se constituyó para gestionar a través de ella la actividad patrimonial del Sr. Luis Pablo siendo en la actualidad una Sociedad Patrimonial de la que participan ambas partes al 50% habiendo adquirido dicha Sociedad varios inmuebles obtenidos con los ingresos aportados por el referido Sr. Luis Pablo.

La referida mercantil tiene los siguientes bienes:

* Vivienda unifamiliar en la CALLE000 Altea.

* Derechos sobre la Oficina de San Sebastián de los Reyes c) Puente Cultural número 3, planta segunda, Bloque A.

* Seis plazas de garaje en San Sebastián de los Reyes.

* Punto de atraque número NUM001 en el Puerto Deportivo de Mascarat (Altea).

* Apartamento NUM002 del edificio DIRECCION000 en Monachil. Sierra Nevada (Granada),

* Plaza de garaje número NUM002 de la finca registral NUM003 de Monachil.

* Inmueble sito en la CALLE001 de la DIRECCION001' de Madrid.

Consta al folio 982 y siguiente informe realizado por Moore Stephens para la reorganización del patrimonio empresarial de Doña Bárbara y de Don Luis Pablo en el consta que el patrimonio neto de la referida mercantil asciende a 1.123.915,25 euros.

Por tanto, de dicho patrimonio a la Sra. Bárbara le correspondería el 50% que asciende a 561.957, 50 euros + el importe de los derechos de crédito donados a la misma por el Sr Luis Pablo -sin la obligación de colacionar- que a efectos fiscales ascienden a la suma de 314.131,97 euros conforme consta en la Escritura de 26 de diciembre de 2017 obrante al folio 658 y siguientes.

Del escenario descrito debe entenderse que existe un patrimonio compartido por ambos cónyuges, un núcleo económico en parte común que ha venido sirviendo para atender a las necesidades de la familia y que además la Sra. Bárbara percibirá una importante cantidad, similar a la indemnización que reclama al momento presente, a través de la referida Sociedad patrimonial, cantidad que será efectiva cuando los cónyuges procedan a su liquidación.

A lo anterior debe añadirse que consta al folio 729 y 730 sendas transferencias que el esposo realizó a la esposa, una a la cuenta NUM004 en fecha 11 de enero de 2018 por importe de 50.000 euros y otra en fecha 7 de junio de 2018 a la cuenta NUM005 por importe de 16.500 que al parecer responden a los dividendos de la entidad DOBLE A Brokers SLU y a la venta del vehículo MERCEDES GL 320 matrícula ....-MPS.

Por todo lo expuesto entendemos que debe confirmarse la Sentencia de Instancia toda vez que la Sra. Bárbara no ha contribuido al levantamiento de las cargas del matrimonio solo con trabajo para la casa sino con sus ingresos económicos, consta que es propietaria desde antes de contraer matrimonio de una vivienda unifamiliar en el Soto de la Moraleja que tiene alquilada por 3000 euros/mes reconociendo la propia Sra. Bárbara que prácticamente los rendimientos del alquiler los ha destinado en su totalidad a cosas de la familia y además que la misma ha venido percibiendo durante el matrimonio por parte del esposo distintas donaciones y es partícipe al 50% en la Sociedad Patrimonial formada por ambos, siendo que la referida mercantil es titular de diversos inmuebles, como hemos expuesto, y una vez se liquide le corresponderá la parte correspondiente.

Por todas estas razones estima la Sala que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 1438 del Código Civil para el reconocimiento de la compensación que el citado precepto contempla.

Se desestima el motivo.

QUINTO.- Pensión compensatoria.

La Sra. Bárbara interesa se fije pensión compensatoria en la cantidad de 737.273,04 euros, correspondiendo 420.000 euros al perjuicio que se le causa por no tener experiencia laboral lo que le va a impedir acceder al mercado laboral y 317.273, 04 euros por no haber cotizado a la Seguridad Social y ello le impedirá acceder a la pensión de jubilación, dicha suma prorrateada asciende a la cantidad mensual de 1706,65 euros/mes.

El artículo 97 del Código Civil configura el derecho de pensión compensatoria no con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia imprescindible de una doble condición comparativa, concerniente la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentre a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio, mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad de dicho litigante en relación con el superior status de su consorte, pero sin que el referido derecho pueda convertirse, como criterio de actuación judicial, en un mero mecanismo de igualación, o aproximación, de economías dispares, en cuanto es evidente, en primer lugar, que las consecuencias negativas en el ámbito pecuniario, derivadas de la ruptura matrimonial, son sufridas normalmente por ambos cónyuges y personas que de ellos dependen, al disgregarse las aportaciones de tal índole y multiplicarse los gastos a que han de hacer frente, a partir de tal momento, por separado; debe igualmente resaltarse que la desigualdad de situación en que quedan los cónyuges puede obedecer igualmente a factores tales como la aptitud y el esfuerzo personal de cada uno que, en consecuencia, no pueden, por sí solos, configurarse como factores determinantes del desequilibrio, el que además puede encontrar su corrección a través de otras prestaciones.

En virtud de estas consideraciones, y teniendo en cuenta que la finalidad de la norma es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura de la relación matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, la Jurisprudencia entiende que el desequilibrio objeto de compensación debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia o a actividades de ésta. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 fija como 'doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial'.

En el supuesto sometido a examen necesariamente se ha de partir de la duración del matrimonio (unos 23 años), edad de la peticionaria (51 años al tiempo del divorcio, en cuanto nacida el NUM006 de 1967) existencia de tres descendientes comunes nacidos en NUM000 de 1997, NUM007 de 1999 y NUM008 de 2000 respectivamente y dedicación durante el matrimonio de la Sra. Bárbara a la familia.

Expuesto lo anterior y realizando un nuevo análisis de la valoración de la prueba practicada resulta que la Sra. Bárbara, constante el matrimonio, ha estado dedicada prácticamente el tiempo que ha durado el mismo a las atenciones de la familia con independencia de que haya podido contar con ayuda externa, por tanto entendemos que debe fijarse pensión compensatoria a su favor; no obstante lo anterior no podemos desconocer a los efectos de determinar su duración y cuantía que la misma cuenta con estudios universitarios y con ingresos propios derivados del arrendamiento de un inmueble que tiene en propiedad con anterioridad a contraer matrimonio en el Soto de la Moraleja por el que percibe 3000 euros/mes; asimismo ha resultado acreditado que la misma es partícipe al 50% con el Sr. Luis Pablo de la Sociedad Patrimonial TABAIDA TRDING SL de forma que, como hemos analizado en el Fundamento Jurídico precedente al tiempo de examinar la indemnización prevista en el artículo 1438 CC, al tiempo de la liquidación de la referida mercantil percibirá una cantidad de cierta entidad, siendo igualmente propietaria del 60% de la vivienda familiar.

También consta que la acreedora de la pensión forma parte del Consejo de Administración de empresas familiares (CASAS BONMAN SL y MAEX FOSÁ) teniendo participación en ambas sociedades, siendo las referidas sociedades propietarias de diferentes inmuebles conforme consta en el Registro de la Propiedad (folio 708 y siguientes).

Asimismo, de la documental obrante en autos (folio 748 y siguientes) resulta que la Sra. Bárbara a fecha 16 de febrero de 2018 contaba con un saldo en cuenta de unos 150.000 euros y en fecha 16 de enero de 2018 Doña Bárbara presentó liquidación del Impuesto de Sucesiones de su progenitora en la que se declaraba una masa hereditaria de 8.660.984, 76 euros, correspondiéndole a ella la cantidad de 1.558.977,26 euros. Constando que es propietaria de 2,25% de la finca sita en San Sebastián de los Reyes polígono NUM009, parcela NUM010 La Pesadilla.

Desde la perspectiva del Sr. Luis Pablo resulta acreditado que es propietario de diversos inmuebles a través de las mercantil Doble A BROKERS mediante la cual ejerce su actividad, constando que en el ejercicio 2017 tenía importantes inversiones inmobiliarias asimismo el Sr. Luis Pablo es titular del 50% de la Sociedad Patrimonial TABAIDA TRADING, le corresponde el 40% de la vivienda familiar y ha adquirido en época próxima a la ruptura otra vivienda en la misma urbanización donde se encuentra la vivienda familiar.

A la vista del contexto dibujado entendemos que la Sra. Bárbara es acreedora de la pensión compensatoria, cuestión no discutida, dada su dedicación a la familia y el escaso tiempo que ha estado incorporada al mercado laboral, no obstante atendiendo a su formación universitaria, a que forma parte de consejos de administración de al menos dos empresas familiares en las que tiene participación, a que es titular del 50% de la mercantil TABAIDA TRADING SL, de la que una vez se liquide percibirá una importante suma económica, a que tiene una vivienda en propiedad arrendada por la percibe el correspondiente importe del alquiler, a la importante herencia que ha recibido por el fallecimiento de su madre, a que los hijos son mayores de edad y no precisan de las atenciones y cuidados que requieren los menores lo que hace suponer que goza de plena disponibilidad horaria para poder insertarse en el mercado laboral si fuere de su interés, consideramos que debe mantenerse la cuantía y el plazo del percibo de la pensión compensatoria fijado Sentencia de instancia al entender que es suficiente para entender que existen altos índices de probabilidad que en dicho plazo la Sra. Bárbara haya superado el desequilibrio advertido al tiempo del establecimiento de la pensión compensatoria.

Se desestima el motivo.

SEXTO.- Impugnación de la Sentencia.

El Sr. Luis Pablo interesa se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la posesión de los perros y a la obligación de abonar a la Sra. Bárbara la suma de 100 euros/mes y la mitad de los gastos extraordinarios que en relación a los mismos puedan producirse.

Si bien es cierto que la regulación del cuidado y custodia de las mascotas, como señalan, entre otras, la Sentencia de la AP Barcelona de 13 de julio de 2021 y la de la AP Asturias 29 de octubre de 2021, no tenía cabida en el procedimiento matrimonial, pudiendo los copropietarios llegar a acuerdos privados, que no serían susceptibles de ejecución en un procedimiento de familia, o bien acudir a un procedimiento ordinario si no alcanzaran consenso, pero en ningún sería objeto de regulación en el procedimiento de familia al no estar contemplada la atribución de las mascotas entre las medidas a adoptar en el procedimiento matrimonial habida cuenta que las cuestiones sobre propiedad de los animales domésticos, y las medidas reguladoras correspondientes una vez se produzca la ruptura, no estaba introducida como materia propia de los procesos de separación, divorcio o nulidad, o de ruptura de pareja estable, ni de la sentencia que en ellos se dicte, no siendo procedente la aplicación analógica de las normas relativas a la guarda o régimen de visitas de los progenitores respecto a los hijos menores de edad al no tener base en una relación paterno-filial.

No obstante lo anterior, tras la entrada en vigor de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, BOE número 300, de 16 de diciembre de 2021, es procedente resolver sobre la cuestión en el procedimiento matrimonial; en el caso que nos ocupa, dados los términos en que ha quedado planteada la litis en la que no se cuestiona que se atribuya a la Sra. Bárbara el cuidado de las mascotas de la familia, cabe indicar por lo que respecta a los gastos de las mismas que procede confirmar lo resuelto al respecto `por la Juzgadora de instancia al entender que la cantidad fijada es ponderada y adecuada a las circunstancias, habida cuenta que no se ha aportado ni practicado prueba alguna acerca de los gastos reales que puedan suponer el cuidado y alimentación de los dos perros.

SEPTIMO.- costas

No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas causadas dada la estimación parcial del Recurso; y en relación a la impugnación tampoco cabe efectuar especial pronunciamiento no obstante su desestimación, atendiendo a que la modificación de la materia ha operado con posterioridad a la interposición de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Doña Bárbara contra la Sentencia de 20 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas en el procedimiento de divorcio seguido bajo el número 5/2020 y con desestimación de la impugnación planteada por la representación procesal de Don Luis Pablo debemos REVOCAR y REVOCAMOSen parte la expresada resolución y acordamos:

* En concepto de pensión de alimentos para cada una de las hijas se establece que los gastos escolares de las mismas se abonarán en su integridad por el padre, el resto de gastos ordinarios referentes a las comunes descendientes se abonaran por mitad, salvo los de alimentación que serán asumidos por el progenitor con quien las mismas convivan.

* Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores en la proporción 70% el padre y 30% la madre, previa acreditación de su importe y necesidad.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0005-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.