Sentencia CIVIL Nº 1062/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1623/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1062
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a siete de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 334 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1623 del año 2017 , a instancia de D. Nemesio y
Dª Flor , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Rosario López García,
y defendidos por la Letrado Dña. Carmen Tallón García; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Oliva Moral Carazo, y defendida por el Letrado D. Oscar
Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 2 de Alcalá la Real con fecha de 29 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Nemesio Y D. ª Flor , contra la entidad UNICAJA BANCO S. A. U. (antes, MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERIA, MÁLAGA Y ANTEQUERA), 1º.- Declaro nulas de pleno derecho las siguientes cláusulas de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 26 de junio de 2006 ante la Notario D. ª María Pilar Viciana Ortiz de Galisteo, al número 599 de su protocolo, y en concreto, -Declaro nula la llamada 'cláusula suelo' inserta en la Cláusula Financiera Tercera Bis, 'Tipo de interés variable' de la escritura citada, cuyo tenor literal es 'No existen limites a la variabilidad del tipo de interes nominal al alza, si bien si se pacta un limite a la variabildad a la baja, de forma que el tipo de interes aplicable no podra ser inferior al 3,25%' .

- Declaro nulo el apartado de la Cláusula Financiera Cuarta 'Comisiones', cuyo tenor literal es ' El prestatario deberá abonar, en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad de 24.00 euros por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento'.

- Declaro nulo el apartado de la Cláusula Financiera Sexta 'Intereses de demora', cuyo tenor literal es 'Las cantidades que, por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengaran, en concepto de demora y por todo el tiempo que esta dure, intereses al tipo nominal anual del DIECIOCHO por ciento'.

- Y declaro nulo de pleno derecho el apartado de la Cláusula Financiera Sexta Bis, 'Resolución anticipada por la entidad de crédito', que prevé que el préstamo se podrá considerar vencido y exigible anticipadamente si, entre otros supuestos, se produjera 'Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado'.

2 º.- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso en virtud de las estipulaciones declaradas nulas, en concreto, los importes cobrados indebidamente por aplicación de la cláusula de intereses moratorios y comisiones, y el exceso cobrado por aplicación de la llamada cláusula suelo de acuerdo con las bases que excedan de interés ordinario pactado, y ello desde la firma del contrato (26/6/2006)) hasta la fecha en que dejó de aplicarse dicha cláusula (27/6/2015), así como los intereses legales devengados por estas cantidades desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de sentencia, y a partir de entonces el interés legal incrementado en dos puntos hasta su completo pago .

3º.- Condeno a la entidad demandada a RECALCULAR desde la firma del contrato hasta 8 de junio de 2015 excluyendo las clausulas suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscritos con los actores, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, y el tipo de interés aplicable, 4º.- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusivas de la cláusula relativa a la limitación mínima a la variabilidad de los intereses remuneratorios, acordando la inaplicación de la referida cláusula, de la cláusula que establecía comisiones fijas por reclamación de posiciones deudoras, la de intereses moratorios al 18%, y la de vencimiento anticipado, se alza la demandada manteniendo carencia sobrevenida de objeto, y es que las partes habrían novado el contrato en Junio de 2015, fecha ésta desde la que no se aplicaba la cláusula suelo. Alegaba igualmente error en la valoración de la prueba, al haber sido la cláusula negociada, y así se acreditaba con la existencia de folleto informativo, oferta vinculante, bonificaciones de las que disfrutarían los prestatarios; y por último se alegaba que el resto de cláusulas declaradas nulas eran válidas.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la STS de Pleno de 9-5-13 , la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15 , al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

También la STS de 29-4-15 , aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' ('el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba').

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba''.

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.



TERCERO.- Así, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera, al menos, el control de transparencia, como acertadamente se resuelve en la instancia.

Y es que no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, sin que la existencia de una oferta motivada supla el deber de información, y es que la STS 8/9/14 , dispone que pese a la existencia de términos claros, destacados u oferta vinculante, procede la nulidad.

Únicamente procedería la validez de la cláusula si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).

Esto es, debe ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente ( STS 23/12/15 ).

Por ello, en el supuesto de autos pese a existir oferta vinculante e incluso la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura (lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales); no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación.

A la misma conclusión se debe de llegar aún existiendo bonificaciones de las que podrían disfrutar los prestatarios, y es que la bonificaciones si bien modalizan tal tipo, lo hace en atención a circunstancias diversas a la variabilidad, a través de vinculaciones por servicios o productos complementarios, y sin mayor especialidad, no pudiendo por ello mismo sostenerse como ejemplo de simulación de escenarios de tipos de variabilidad alguno.



CUARTO.- No es óbice a lo que ahora se decide el hecho de que se haya producido una modificación en el contrato; y es que la cuestión de las negociaciones posteriores ya ha sido resuelta por el TS, habiendo establecido nuestro Alto Tribunal, en St de 16 de octubre de 2017 , que 'La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)'.

Sigue manteniendo la Sentencia que 'La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación ... de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , ..., en este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Esto es, si se declara la nulidad de la cláusula suelo, también serían nulas las novaciones del préstamo, ya que la nulidad del negocio primitivo no sería convalidable.

Hay que tener en cuenta igualmente la STS de 11 de abril de 2018 , pero es que en ésta última resolución, el TS distingue entre novación y transacción, y viene a mantener que cuando de transacción se trata el acuerdo debe de primar sobre la posible nulidad de la cláusula no así cuando se trata de una novación, caso éste en el que será de aplicación el criterio establecido en la STS de 16 de octubre de 2017 .

Lógicamente mal puede llamarse a lo sucedido en el presente caso una transacción, y es que lo que realmente se estableció fue una novación contractual, novación que bien puede estar motivada por la multitud de Sentencias dictadas en contra de la entidad prestamista al hilo de las cláusulas debatidas en la presente litis.

Así, y entendiendo, al igual que se hace en la instancia, que la cláusula suelo es nula, la novación contractual también lo es, siendo así que la consecuencia de la nulidad que se declaró en la instancia no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar).



QUINTO.- En cuanto a los intereses moratorios establecidos al 18%, habrá que decir que cuando de intereses de demora se trata, su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido (falta de capacidad productiva de un dinero que no le es devuelto, necesidad de provisionar los impagados, necesidad de mantener servicios encargados de la gestión y reclamación de los impagados, etc.), como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la realidad y la gravedad del perjuicio que produce el impago o la mora, de lo que se desprende que el concepto de interés elevado y coercitivo aparece justificado.

No obstante, de ello no puede derivarse la conclusión de la inexistencia de niveles de tolerancia, de forma que sea lícito cualquier tipo de interés penalizador sin la posibilidad de aplicar medidas correctoras.

Y así, ya el art. 114 de la LH dispone que en ningún caso los intereses de demora en préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual pueden ser superiores el triple del interés legal, habiéndose expuesto por el TS que serían nulos aquellos intereses superiores en dos puntos al remuneratorio en contratos de préstamo sin garantía real.

Esto es, sea cual sea el parámetro que se tenga en cuenta no hay más que concluir que los intereses moratorios impuestos son abusivos, por lo que la cláusula que establece dichos intereses se deberá de declarar nula.



SEXTO.- En cuanto a las comisiones de 24 € por reclamación de posiciones deudoras, según el criterio sentado por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre: 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). -Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. - Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.' Por otra parte, ha se ser tenido en cuenta que el art. 85.7 RDLeg 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones.

En el presente caso, el clausulado predispuesto por la actora supone el pago de un interés moratorio y, además, una comisión fija por posición deudora de 24 €, sin que la actora tenga que acreditar actuación alguna que justifique su cobro, por lo que es de aplicar la doctrina ya mencionada, entendiendo abusiva dicha cláusula por suponer una indemnización desproporcionada, y es que en realidad se estaría incrementando el interés de demora por cada cuota impagada, ratificándose así el criterio de la instancia.

SÉPTIMO.- Por último, y en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ' (Aptdo. 73).

La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto.

Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia que dan respuesta a las objeciones de la recurrente: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno - se refiere al artículo 693 LEC en su redacción inicial- , ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC - , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.' En consecuencia, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, confirmando íntegramente la resolución dictada.

OCTAVO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede imponer las costas causadas en esta alzada al apelante - art. 398.1 LEC -.

NOVENO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Alcalá la Real, con fecha 29-06-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 334 del año 2.016, debemos confirmar la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1623 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.