Sentencia CIVIL Nº 1063/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1026/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0811442120170050257
Recurso de apelación 1026/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 183/2017
Cuestiones: Nulidad de cláusula de gastos. Efectos de la nulidad. Nulidad cláusula vencimiento
anticipado y efectos de la declaración de nulidad. Suspensión por prejudicialidad.
SENTENCIA núm. 1063/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante : 'Banco de Santander, S.A.'.
Letrado: Santiago García Carrillo.
Procurador: Robert Martí i Campo.
Parte apelada : Remigio .
Letrado: Luis Briones Bori.
Procurador: Ruben Villen Roca.
Resolución recurrida: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Fecha: 30 de octubre de 2017.
Parte demandante: Remigio .
Parte demandada: 'Banco de Santander, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta por la representación de Remigio frente a Banco de Santander, S.A.; y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad por abusives, y tal y como no huberan sido incorporadas al contrato, las siguientes cláusulas: -Cláusula Cuarta, Apartado 4º, referente a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

-Cláusula Quinta, referente a los gastos del prestatario.

-Cláusula Sexta bis,referente a la resolución anticipada.

2) Se condena a Banco Santander, S.A., a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (11.240,52 euros) así como a los intereses legales y costas. '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que, se opuso al recurso interpuesto de contrario, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de mayo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda contra la entidad 'Banco de Santander, S.A' solicitando la nulidad de las estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha de 19 de febrero de 2007, relativas al vencimiento anticipado y a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 11.240,52 euros, que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada, con más sus intereses y costas del procedimiento.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando su íntegra desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó la demanda, haciendo expresa imposición de las costas a la parte demandada. Declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado, con el efecto de ser eliminada en la escritura y tenerla por no puesta. En lo que se refiera a la cláusula que impone el impuesto y los gastos a cargo del prestatario, declaró la nulidad de la estipulación impugnada, y condenó a la demandada a la devolución de la totalidad de la cantidad reclamada en la demanda, más los intereses legales correspondientes.

4. En el recurso que formula el banco, y al que se opone la actora, el mismo solicita que se revoque la sentencia de instancia, declarando no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la parte demandada sostiene que debe ser la sustitución de la cláusula nula por el derecho nacional supletorio, ex artículo 693.2 LEC . Además, con carácter previo, solicitaba la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. En cuanto a los gastos, sostiene la validez de la cláusula, se opone a los efectos de la declaración de la nulidad declarada que realiza la sentencia, solicitando, que en su caso, solo se le condene a abonar la mitad de los gastos de gestoría y aranceles registrales y notariales.

La actora se opone al recurso de apelación formulado de contrario.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. Por todo ello, y desestimando las alegaciones del banco, debe ser expresamente confirmado el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este sentido, declarando la nulidad de la cláusula, en tanto que procede a la atribución indiscriminada de los gastos al prestatario consumidor.

Además, la recurrente cuestiona el alcance concreto del pronunciamiento declarativo a algunos de los conceptos de daños. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida deber ser parcialmente revocada, pues deben correr a cargo del prestatario los gastos de tasación y el pago del impuesto, procede, en cambio, confirmar la sentencia en cuanto a los aranceles registrales, pues procede la condena al banco a restituir a la parte actora el 100% de las cantidades abonadas por este concepto, y, por último , la actora únicamente tiene derecho a ser resarcida de la mitad de lo que abonó en concepto de aranceles notariales y gastos de gestoría, por lo que la total cantidad que debe ser restituida a la parte actora por el banco, debe quedar reducida al importe de 1.263,85 euros.



CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

14. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) , será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

15. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

16. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

17. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

18. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago, total o parcial, de una sola cuota, y ya sea de interés o de amortización. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

19. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

20. Por lo expuesto debemos desestimar el recurso de entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada. En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto. El propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 examina la cláusula desde esa perspectiva, y concluye que debe declararse su nulidad.

En consecuencia, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, debiendo precisar, en todo caso, para dar cumplida respuesta a la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil, que la STJUE de 26 de marzo de 2019, ya ha resuelto las cuestiones planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona, por lo que la petición de la recurrente ha quedado vacía de contenido.

21. En cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la parte demandada sostiene que debe ser la sustitución de la cláusula nula por el derecho nacional supletorio y, concretamente, por la previsión del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia, en cambio, considera que el efecto derivado de la nulidad debe de ser el de tener por no puesta la cláusula, que, en consecuencia, no produce efecto alguno.

No nos corresponde resolver cuál es el alcance de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, creemos que esa valoración corresponderá al juez ante el cual, en su caso, se ventile dicha pretensión. Es cierto que deberá valorarse si ha habido un incumplimiento sustancial de las condiciones del préstamo, pero, en todo caso, esa decisión solo puede hacerse cuando haya habido algún incumplimiento y el Banco pretenda vencer anticipadamente el préstamo. Por lo que procede desestimar también en este punto el recurso formulado.



QUINTO. Costas procesales de primera instancia.

22. La estimación parcial del recurso formulado por la entidad bancaria, determina que la sentencia de instancia resulte ser parcialmente estimatoria de la demanda, por lo que no procede hacer expresa imposición de costas de la primera instancia.



SEXTO.Costas procesales del Recurso de Apelación formulado por la parte demandada.

23 . Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso formulado por la parte demandada, determina que no se haga expresa condena en costas a la recurrente, con devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell, de fecha de 30 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, la sentencia recurrida deber ser parcialmente revocada, pues deben correr a cargo del prestatario los gastos de tasación y el pago del impuesto, procede, en cambio, confirmar la sentencia en cuanto a los aranceles registrales, pues procede la condena al banco a restituir a la parte actora el 100% de las cantidades abonadas por este concepto, y, por último, la actora únicamente tiene derecho a ser resarcida de la mitad de lo que abonó en concepto de aranceles notariales y gastos de gestoría, por lo que la total cantidad que debe ser restituida a la parte actora por el banco, debe quedar reducida al importe de 1.263,85 euros. Todo ello sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias, ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.