Sentencia CIVIL Nº 1064/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 575/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/017896
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0017896
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_ Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 575/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia (Refuerzo) nº 11 Bilbao / Bilboko 11
zk.ko Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5000510/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ
Abogado / Abokatua: D.ª RAQUEL SARRIÓN ALCANTUD
Recurrido / Errekurritua: ASOCIACIÓN CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV, en
representación de D. Everardo
Procurador / Prokuradorea: D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ IGNACIO VELASCO DOMÍNGUEZ
S E N T E N C I A N.º 1064/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
MAGISTRADO : D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En Bilbao (Bizkaia), a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 575/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
5000510/2017 del Juzgado de 1ª Instancia (refuerzo) nº 11 de Bilbao, promovido por BANCO SANTANDER,
S.A. apelante-demandada, representado por el Procurador de los Tribunales D. JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ,
asistido de la letrada D.ª RAQUEL SARRIÓN ALCANTUD, frente a la sentencia de 23 de noviembre de 2017
y su auto de aclaración de 19 de enero de 2018. Es parte apelada la ASOCIACIÓN CONSUMIDORES Y
USUARIOS VASCA EKA-ACUV, en representación de D. Everardo y D. Inocencio , representada por la

Procuradora de los Tribunales D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, asistida del letrado D. JOSÉ IGNACIO
VELASCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia (refuerzo) núm. 11 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000510/2017 sentencia de 23 de noviembre de 2017 , cuyo fallo establece: '-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales, Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA/ACUV, frente a BANCO SANTANDER S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Cuarta 'Comisiones', párrafo 3º -posiciones deudoras vencidas-, Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y Sexta 'Intereses de demora', insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 9 de junio de 2004.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Cuarta -3º párrafo-, Quinta y Sexta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la parte actora un total de 3583,69 EUROS desglosados de la siguiente forma: * 289,55 EUROS por Aranceles de notaría.

* 146,91 EUROS por Aranceles del registro de la Propiedad.

* 250,98 EUROS por gastos de gestoría.

* 2896,25 EUROS pos gastos de IAJD.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. al pago de las cantidades que se hubiesen cobrado en aplicación de las Cláusulas Cuarta, párrafo 3º -comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas- y Sexta -relativa a intereses de demora-, que serán determinadas en ejecución de sentencia, en ambos casos, con más los intereses legales generados desde el momento de cada desembolso. A continuación devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo'.

2.- Tal sentencia fue aclarada por auto dictado el 19 de enero de 2018 cuya parte dispositiva dice: '1.- SE ACUERDA aclarar el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 23/11/2017 en el sentido que se indica en el fundamento de derecho 2º.

2.- El interés remuneratorio no se ve afectado por nulidad alguna, por lo que no le alcanza la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y se seguirán devengando intereses remuneratorios.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales'.

3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., en el que se alegaba: 3.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por considerar nula la cláusula que imputa todos los gastos a la parte prestataria, que considera válida.

3.2- Infracción legal por condenar a indemnizar cantidades derivadas de la aplicación de tal cláusula.

3.3.- Infracción legal por aplicar intereses a las anteriores cantidades desde el pago, en lugar de hacerlo desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.

3.4.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba respecto a la cláusula de interés de demora, que considera válida.

3.5.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por considerar nula la cláusula que permite reclamar comisión por reclamar posiciones deudoras.

4 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 23 de febrero de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Everardo , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11 de abril de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 575/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6 .- En diligencia de 17 de abril se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

7.- En resolución de 11 de enero de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de marzo.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 9.- El apelado, Sr. Everardo , demandó a Banco de Santander reclamando se declarara la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario, reclamación de posiciones deudoras e interés de demora, incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de junio de 2004, que habían suscrito con el Banco de Santander y que había destinado a la adquisición su residencia.

10.- A tal pretensión se opuso Banco Santander, afirmando que las cláusulas de atribución de gastos al prestatario, comisión de posiciones deudoras e interés de demora eran válidas, que si no lo fueran no acarrean las consecuencias pretendidas por la parte demandante, que era improcedente la estimación de la demanda y, por el contrario, habían de ser desestimadas las pretensiones articuladas por la parte actora con expresa imposición de costas a los mismos.

11.- Tras celebrar audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida entiende que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, que se ha desplazado sin fundamento todo el gasto de constitución del préstamo con garantía hipotecaria a los consumidores, que las tres cláusulas son abusivas y que por ello es procedente condenar al demandado a satisfacer a los clientes el importe que tuvieron que atender en aplicación de la misma por gastos de notaría (en su mitad), registro, gestoría y e impuestos, sin hacer condena de las costas de primera instancia. Frente a tal resolución se alza Banco Santander S.A. alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, que defiende el acierto de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la validez de la cláusula de gastos 12.- Sostiene Banco de Santander como primer motivo del recurso la validez de la cláusula que atribuye todos los gastos derivados de la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria a la parte prestataria.

Afirma, citando varias resoluciones de Audiencia Provincial, que una cláusula como la de autos no puede considerarse nula por abusiva, en tanto que recoge una distribución en los gastos convenida por las partes y aceptadas por ambas.

13.- Hay que descartar, en primer lugar, que concurra la prescripción que se alega en el recurso. Es en segunda instancia cuando por vez primera se introduce tal alegación, vulnerando lo que dispone el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). En dicho precepto se establece el ámbito del recurso de apelación ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ', sin que en este caso la cuestión de la falta de acción por prescripción se hubiera suscitado.

14.- La cuestión tiene relevancia constitucional porque sobre el recurso de apelación dice la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996 3), que ' en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera '. No es posible, porque se privaría a las partes del doble grado de conocimiento judicial, manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , introducir cuestión nueva en segunda instancia.

15.- Así lo entiende también la jurisprudencia, que explica que los términos del debate se fijan en la demanda, reconvención y contestaciones, sin perjuicio de la introducción de hechos nuevos ( STS 408/2000, de 19 abril, rec. 1626/1995 , 598/2000, de 10 junio, rec. 167/1996 , entre muchas otras), respondiendo al principio pendente apellatione nihil innovetur al que aluden las STS 139/2012, de 21 marzo, rec. 536/2009 31/2014, de 12 febrero, rec. 1568/2011, o 203/2016, de 1 abril, rec. 2616/2013. No cabe, por ello, introducir hechos nuevos en segunda instancia ( STS 95/2007, de 30 enero, rec. 1416/2000 ). De este modo no se vulneran los principios de contradicción y defensa, pues no se habría dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones ( STS 71/2004, de 19 de febrero, rec. 883/1998 y 353/2005, de 18 de mayo, rec. 4544/1998 ).

16.- Apartado que pueda haber prescripción, la contestación a cuanto se alega por el recurrente respecto a la validez de la cláusula que atribuye todos los gastos de la constitución y formalización del préstamo con garantía hipotecaria se encuentra en la jurisprudencia. Han sido las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 , 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 , 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero , 2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017 , y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, las que entienden que una previsión como la señalada vulnera el art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), pues sin que haya habido negociación, que no consta acreditada en este caso, impone a la parte prestataria todos los gastos afectando al justo equilibrio de las prestaciones, pues tal jurisprudencia sostiene que cabría un 'reparto equitativo' del coste.



TERCERO .- Sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos 17.- A continuación critica el apelante que como consecuencia de la declaración de nulidad se disponga el abono de las partidas que acoge. En el caso de los gastos notariales, la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , dijo que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 del Código Civil (CCv). Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

18.- Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

19.- Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

20.- Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero , 2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017 , 48/2019, de 29 enero, rec.

5025/2017 , y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 , que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista.

21.- De los conceptos concedidos por la sentencia recurrida la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los registrales se acomodan a la jurisprudencia que han sentado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, que defienden una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a la parte prestamista o prestataria. Ha de ser ratificados, por tanto, tales pronunciamientos.

22.- En cambio ha de acogerse el relativo a los gastos de gestoría, pues las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 ordenan un reparto equitativo proponiendo sea por mitad, lo que supone que en lugar de los 250,98 euros concedidos, la indemnización ha de fijarse en la mitad, 125,49 euros.

23.- En cuanto a lo abonado por Actos Jurídicos Documentados, la cuestión ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que cita ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '. Por tanto ha de acogerse el recurso en ese punto y reducirse la condena en 2.896,25 euros, que es la cantidad satisfecha por este concepto.



CUARTO .- Sobre la inaplicación del art. 1303 CCv 24.- Seguidamente sostiene el recurrente inaplicable el art. 1303 CCv, puesto que no hubo abonos al banco sino al registrador, notario, gestoría o hacienda, de modo que no puede reintegrarse lo que nunca se recibió. Asegura por tanto que era improcedente la condena en el modo que dispuso la sentencia apelada, que considera debe ser revocada por aplicar incorrectamente tal norma.

25.- En realidad abono hubo, porque el prestatario autorizó al banco a realizar una 'provisión de fondos' con cargo al importe recibido como préstamo con garantía hipotecaria, con cargo a la cual fueron satisfechos todos los gastos reclamados. Pero la cuestión no adquiere la relevancia que sostiene el recurrente pues como hemos dicho desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , partiendo de que el pago se hizo directamente a los profesionales, y no al banco, lo que ha sucedido es que se realiza un pago sin otra causa que una cláusula predispuesta por el profesional de la banca que se considera abusiva, de modo que se produce un enriquecimiento injusto, en el modo que señalan las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 o 584/2014, de 16 octubre, rec. 3170/2012 , que consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido '.

26.- En la citada SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , porque ' el primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos '. Añadía tal resolución que ' También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones '. Finalmente añadía tal resolución que ' no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así '.

27.- Tal posición es semejante a lo que recoge actualmente la jurisprudencia, pues la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 , reconoce que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '. En el mismo sentido el FJ 6º de la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 y el FJ 4º de la STS 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 .

28.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una ' situación asimilable al enriquecimiento injusto ', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '. Eso es lo que hace la sentencia recurrida, por lo que es procedente mantener el pronunciamiento de condena al pago de cantidad, y en consecuencia, desestimar el resto de cuestiones que se planteaban en el primer motivo del recurso.



QUINTO .- Sobre la validez de la cláusula de interés de demora 29.- Sostiene después Banco Santander, S.A., la falta de desproporción en el interés pactado, que entiende no justifica la nulidad de la cláusula de interés de demora, manteniendo que debiera haberse dispuesto mantener el mismo elevado en dos puntos conforme a las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 y las demás que cita, entre las que se encuentra la STJCE 21 enero 2015, apoyándose igualmente en cita doctrinal diversa.

30.- Se acepta la argumentación de la recurrente respecto a la finalidad indemnizatoria de los intereses de demora, que la propia jurisprudencia que cita ha reconocido. No hay cuestión sobre el particular ni lo niega la sentencia recurrida. Lo que esta estima es que los términos en que se ha redactado la cláusula acarrean su consideración como abusiva, en tanto que per se la previsión de un interés de demora no es abusiva, pero sí lo es cuando sobrepasan los límites admisibles.

31.- El principio de no vinculación que garantiza el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, supone que ' Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas '. En definitiva, no pueden afectar al consumidor las cláusulas que hayan sido consideradas abusivas, razón por la que la Ley 3/2014 reformó el art. 83 LGDCU . Ese principio impide integrar la cláusula considerada abusiva, como ha establecido la STJUE 14 de junio de 2012, C-618/10, caso Banesto , STJUE de 30 de mayo 2013, C-488/11, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse , STJUE 21 enero 2015, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank, STJUE 21 enero 2015, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., 484, 485, 487/13, caso Unicaja, ATJUE 11 de junio 2015, C-602/13, asunto BBVA , y ATJUE 8 julio 2015, C-90/14, caso Banco Grupo Caja Tres , entre otros.

32.- Nuestro Tribunal Supremo, tras resolverse la cuestión prejudicial sobre el interés demora en TJUE 7 agosto 2018, C-96/16, asunto Banco Santander, S.A ., sostiene en la STS 671/2018, de 28 noviembre, rec. 2825/2014 , FJ 3º.12 que ' Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'. Otro tanto expresa el segundo párrafo del FJ 3º.17 de la citada sentencia, al explicar que 'La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato '.

33.- Tales pronunciamientos se reiteran en la STS 7/2019, de 11 enero, rec. 1091/2016 , por lo que el motivo también será desestimado. Como el art. 85.6 del RDL 1/2007 , dispone que ' Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: [-] 6.- Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ', siendo el interés de demora, como sostiene la apelante, indemnizatorio de los perjuicios que se causan al acreedor, habrá que comparar el pactado con el existente en el momento en que se fijó.

34.- El interés convenido en la cláusula sexta del contrato es de 10 puntos más que el remuneratorio, con un mínimo del 14 %. En el año en que se firma el contrato el interés remuneratorio es del 3,75 % y a efectos tributarios la mora que señala el art. 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ), era del 4,75 %, por lo que el pactado en la escritura lo triplica. Ese año, para situaciones de mora el art.

1108 CCv establece como importe en defecto de pacto el interés legal, es decir, el 3,75 %. Para operaciones comerciales, un ámbito mucho más sancionador que el contrato entre particulares, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales lo fijó en 9 %. En definitiva, lo pactado sobrepasa cualquiera de los índices que podrían haberse usado para comparar, de modo que el esfuerzo que ha de hacer el profesional para recobrar lo debido no justifica ese importe, pues pueden verse resarcidos con otro interés más proporcionado, como ponen de manifiesto los datos citados. Por ello no es razonable suponer que la parte prestataria hubiera aceptado el importe del interés atendido el marco normativo antes expresado, de haber existido una negociación en términos de igualdad.



SEXTO .- Sobre la validez de la comisión de posiciones deudoras 35.- Finalmente mantiene la parte recurrente que es válida la cláusula relativa a la comisión de posiciones deudoras. Entiende que no hay norma que prohíba tal comisión, que está justificada en los gastos que sufre la entidad bancaria por el esfuerzo de reclamar al cliente. Añade que este servicio se ha externalizado por el banco y supone un coste, que el importe de 22,72 euros no es abusivo y cita pronunciamientos judiciales que lo avalan.

36.- Dispone el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, es: ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos '. Por tanto, para percibir una comisión el servicio debe ser solicitado por el cliente, y si no hay tal solicitud, no puede exigirse un precio o comisión.

37.- Como dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 128/2019, de 22 enero, rec. 135/2018 , con cita de la SAP Álava, Secc. 1ª, 411/2016, de 30 diciembre, rec. 538/2016 , no puede considerarse que haya tal servicio, pues la gestión de cobro no beneficia ni es propia del cliente, sino características del banco. Establecen tales resoluciones que la reclamación ' cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor '. Nada se ha objetado al respecto, pese a que en el anterior párrafo hemos indicado que la orden de transparencia de dicha entidad lo que admite es que se perciba remuneración por servicios 'efectivamente prestados', servicio que en un caso como el de autos no se constata, pues a quien sirve es al prestamista, no al prestatario.

38.- La sanción por el incumplimiento, que se esgrime como argumento, no puede acogerse porque precisamente para ello, para incentivar el cumplimiento voluntario como tan ampliamente se ha expuesto por la recurrente en el anterior motivo del recurso, se establece interés de demora. Así decía la STS 709/2011, de 26 octubre, rec. 1328/2008 , que tal interés es ' sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones- '.

39.- Una comisión como la de autos, que permite el cobro de más de 22 euros por realizar gestiones de recobro de costo notoriamente inferior, pues van desde una simple llamada telefónica a la remisión de un mail o un mensaje instantáneo, es sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU , que declara abusivas ' Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '. Todo lo expuesto conduce a desestimar el motivo y ratificar el criterio de la sentencia recurrida, lo que supone la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO .- Depósito para recurrir 40.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

OCTAVO .- Costas 41.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia de 23 de noviembre de 2017 y su auto de aclaración de 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia (refuerzo) nº 11 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000510/2017.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de suprimir la indemnización fijada en el fallo por Actos Jurídicos Documentados y disminuir a la mitad, 125,40 euros, la que corresponde por gestoría, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0575 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 1 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.