Sentencia CIVIL Nº 1066/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 321/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20130001424
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 321/2017
Asunto: 600342/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 951/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Joaquín y Adelaida
Procurador: FERNANDO GOMEZ ROBLES
Abogado: ANTONIO PEDRAJAS CORTES
Apelado: APARCAMIENTOS SANTA ROSA DE LIMA, S.L.
Procurador: JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: LUCIA ALVAREZ DE TOLEDO MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 951/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 321/2017
SENTENCIA Nº 1066/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 13 de diciembre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 951/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido a
instancias de D. Joaquín y de Dña. Adelaida , representados en el recurso por el Procurador D. Fernando
Gómez Robles y asistidos por el Letrado D. Antonio Pedrajas Cortés, frente a Aparcamientos Santa Rosa de
Lima, S. L., representada en el recurso por el Procurador D. Jose Carlos González Fernández y defendida
por la Letrada Dª Lucía Álvarez de Toledo Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia el 27 de diciembre de 2016 en el Juicio Ordinario Nº 951/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que no apreciando la excepción de caducidad de la acción opuesta por la mercantil Aparcamientos Santa Rosa de Lima, S.

L., debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Robles, en nombre y representación de D. Joaquín y de Dña. Adelaida , frente a la entidad Aparcamientos Santa Rosa de Lima S. L, representada por el Procurador Sr. González Fernández, absolviendo a la sociedad demandada de las peticiones deducidas frente a ella en la demanda. Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la actora, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 2 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a resolución por esta Sala los siguientes: 1º La sociedad demandada, Aparcamientos Santa Rosa de Lima, S. L., es una sociedad familiar constituida por escritura de 6 de mayo de 1991, siendo la finalidad primordial de la sociedad la de explotar el aparcamiento de vehículos situado en la Avenida Carlos de Haya, 75, 29010, de Málaga. La constituyeron los cuatro hermanos ( Joaquín , Gonzalo , Íñigo y Alberto ) y sus respectivas esposas, con un 25% de participación de cada uno de ellos, no obstante, D. Alberto vendió sus participaciones a D. Gonzalo y D. Íñigo , siendo desde entonces la participación de los ahora demandantes D. Joaquín y esposa del 25% capital social, y de un 37,5% cada uno de D. Gonzalo y esposa y D. Íñigo y esposa.

2º El aparcamiento de vehículos que explotaba la sociedad estaba integrado por dos fincas registrales cuya titularidad correspondía en el momento de constitución de la sociedad a una comunidad de bienes en la que participaban los cuatro hermanos, los mismos socios de la mercantil ahora demandada. Sobre dichas fincas se constituyeron sendos préstamos hipotecarios que fueron saldados por D. Cipriano y D. Augusto .

Se alega en la demanda iniciadora de esta litis que, desde un principio, la explotación del negocio fue ajeno para los actores porque no tuvieron acceso a ningún tipo de información ni percibieron ningún beneficio, por lo que ignoraban si era la mercantil la que explotaba el aparcamiento, dato que conoció en el seno del procedimiento de dividundo respecto de las fincas instado por D. Joaquín el 17 de junio de 2008 frente a sus hermanos.

3º El 5 de julio de 2012, por vía notarial, D. Joaquín remite misivas a Aparcamientos Santa Rosa de Lima, D. Gonzalo y D. Íñigo a fin de que se proceda a realizar una serie de actuaciones, entre ellas, y por lo que a esta litis afecta, y apelando a su condición de socio de Aparcamientos Santa Rosa de Lima (titular de un 25% del capital social) de dicha entidad, requería a D. Gonzalo y a D. Íñigo ,respectivamente, en su condición de Administrador de la Sociedad, para que en el plazo de una semana ('no más tarde del próximo 13 de julio de 2.012'), procedan a: (i) ' Formular, y someter a la aprobación de la Junta General de Socios, las cuentas anuales desde el año 1996, esto es, los ejercicios de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; (ii) Me faciliten información detallada de las actividades realizadas por la sociedad en las referidas fincas, y particularmente de los ingresos obtenidos por la sociedad en cada uno de los ejercicios, los gastos en cada uno de los ejercicios, con especial incidencia en las nóminas o gastos de personas, incluyendo cotizaciones sociales, y el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Particularmente les requiero para que me envíen copia de las declaraciones de anuales del Impuesto de Sociedades, el Impuesto sobre el valor Añadido y las retenciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del personal; y, (iii) Me informen del estado de la tesorería de la sociedad y de todas las operaciones que desde 1996 la sociedad haya podido realizar con cualquiera de sus socios o administradores.' (Documento 5 de la demanda).

4º El 25 de julio de 2012, los demandantes requirieron notarialmente a los administradores de la sociedad la convocatoria de Junta General Extraordinaria de la mercantil Aparcamientos Santa Rosa de Lima , con dos puntos del orden del día coincidentes en lo esencial con el requerimiento realizado veinte días antes (documento 6 de la demanda). Consta diligencia de notificación negativa del día 26 de julio de 2012 respecto de la practicada en el domicilio social de la mercantil , expresando el Sr. Notario que 'los locales de la planta baja están completamente cerrados y con aspecto exterior de abandono.' Tampoco fue positiva la notificación efectuada a D. Íñigo ingresado en una residencia; siendo positiva la realizada a D. Gonzalo el día 26 de julio de 2.012.

5º En documento fechado el 27 de julio de 2012, D. Gonzalo y D. Íñigo , firmando como actual administración de la sociedad caducada , se convoca Junta General Extraordinaria el día 25 de septiembre de 2012, a las 17,30 horas, con un determinado orden del día de 13 puntos. En esta convocatoria se hacía constar el derecho de los socios de examinar en el domicilio social los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como de solicitar y obtener de la sociedad su entrega de forma gratuita y las aclaraciones que se estimen precisas acerca de los puntos comprendidos en el orden del día.

Así mismo se recogía expresamente en reverso del folio 3 de la convocatoria a D. Joaquín y esposa (documento 4 de la contestación a la demanda): '(...) los señores requeridos podrán obtener las cuentas anuales de la citada sociedad previa cita a través del número de teléfono NUM000 ' (ese número de teléfono pertenecía a D. Augusto , hijo de D. Gonzalo y sobrino de los demandantes).

El 6 de septiembre de 2.012 (documento 7 de la demanda y 4 de la contestación a la demanda), D.

Cipriano (actuando como mandatario verbal de Aparcamientos Santa Rosa de Lima), notarialmente notifica a los ahora demandantes la Junta convocada para el día 25 de septiembre de 2012, comunicación que consta recibida por los actores el 12 de septiembre de 2012 (penúltima página del acta notarial. Documento 5 de la contestación a la demanda) .

6º. El 14 de septiembre de 2012, D. Isidro , actuando en nombre y representación, como mandatario verbal, de sus padres, los ahora demandantes (D. Joaquín y Dña. Adelaida ), requirió al Notario a fin de que se personara con él, en horario de oficina, en el domicilio social de la mercantil Aparcamientos Santa Rosa de Lima, S. L., con el objeto de comprobar si la citada compañía tenía o no a disposición de los socios los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales que habían de ser aprobadas, en su caso, en la Junta de 25 de septiembre de 2.012 (acto posteriormente ratificado por los mandantes). Se aclaraba en el acta de presencia notarial que la finalidad de dicha petición de información, según la manifestación del requirente, era la de que D. Joaquín y Dña. Adelaida verificaran el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 272 LSC, en relación con el artículo 196 de la misma ley. Personado el Notario junto con D. Isidro en el domicilio social comprueba que el edificio se encuentra aparentemente abandonado con las puertas cerradas.

7º. Como documento 9 de la demanda, se aportan sendas cartas fechadas el 17 de septiembre de 2012 que los demandantes habrían remitido a D. Gonzalo y D. Íñigo en las que les requerían que con carácter inmediato y, en todo caso, previamente a la celebración de la junta del día 25 de septiembre de 2.012, les facilitaran la información que les requerían , de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 196 y 272 LSC, y les señalara con carácter previo a la referida Junta General Extraordinaria, una fecha para revisar los libros en el domicilio social, toda vez que éste se encuentra cerrado (...).' No queda acreditado, por la documental aportada junto con la demanda, que dichas misivas llegaran a sus destinatarios.

8º. Se afirma en la demanda que por la demandada se aportó a la actora información consistente en los documentos integrantes de las cuentas anuales correspondientes a los años 1996 a 2011, documentación entre la que se encuentra una serie de certificaciones de acuerdos sociales adoptados supuestamente en Junta Universal, aportándose como doc. 10 certificación del acta de Junta celebrada el 30 de junio de 1998 con aprobación de las cuentas anuales.

9º El día 25 de septiembre de 2012, se celebró la Junta Universal, en cuya acta consta que el representante de los ahora demandantes : a) expresó el incumplimiento de los artículos 167 y 225 de la LSC; b) reiteró la petición que ya se realizó por fax de ver los libros de contabilidad, cuyo incumplimiento determina que anticipe su voto en contra; c) se pregunta por qué ahora se tienen que aprobar unas cuentas que, según las certificaciones ya han sido aprobadas en junta por el 100% del capital social; d) requiere de nuevo los libros de actas de la sociedad; y, e) e insiste en que de nuevo se le niega información sobre cuentas y partidas concretas.

En nombre de la mercantil, se le contesta, entre otros extremos, que no puede concretar y dar explicaciones detalladas, no obstante, en respuesta, aclara extremos sobre aportaciones de socios y deudas a largo plazo, que los resultados han sido negativos y se han llevado a pérdidas. En esta Junta, se aprobaron todos los puntos del orden del día adoptándose, entre otros, los acuerdos ahora objeto de impugnación y que son los siguientes: puntos primero (nombramiento de administradores), tercero (adaptación de los estatutos a la vigente Ley de Sociedades de Capital), cuarto (examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales, que incluyen el balance, las cuentas de pérdidas y ganancias y la memoria, de los ejercicios 1996 a 2011, ambos inclusive), quinto (aprobación, en su caso, de las propuestas de aplicación de resultados de los ejercicios indicados), sexto (aprobación, en su caso, de la gestión realizada por el órgano de administración de la compañía en los ejercicios 1996 a 2011 inclusive), séptimo (poder a otorgar a la comisión de vigilancia, según auto de 20 de diciembre de 1995 conforme a la estipulación quinta B) del convenio de acreedores), y undécimo otorgamiento de facultades para formalizar los acuerdos adoptados del orden del día de la Junta General del día 25 de septiembre de 2.012.

10º. El 31 de octubre de 2.012, los ahora demandantes solicitaron la práctica de diligencias preliminares, al amparo de lo dispuesto en el art. 256.1.4º LEC respecto de la mercantil Aparcamientos Santa Rosa de Lima, S. L., con la finalidad de preparar la acción de impugnación de acuerdos sociales (en particular, el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1996 a 2011, ambos inclusive), solicitando la exhibición de determinados documentos (documento 12 de la demanda). A la vista de la documentación aportada al Juzgado, y a instancia de los ahora demandantes, la empresa de auditoría y asesoría fiscal Cruces y Asociados, Auditores y Asesores Fiscal, elaboró un informe especial (documento 15 de la demanda), ratificado en el acto de la vista, en el que se concluye que 'Dada(s) las limitaciones en cuanto a comprobación de documentación ha sido imposible la verificación de la razonabilidad de la contabilidad de los ejercicios indicados; así como es imposible con la documentación aportada expresar si las cuentas anuales expresan o no expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados' de los ejercicios comprendidos entre 1996 a 2011, ambos inclusive, no habiéndose podido acceder a los soportes documentales de los apuntes contables de los ejercicios indicados.



SEGUNDO.- El procedimiento del que trae causa este recurso se inicia mediante demanda formulada el 26 de septiembre de 2013 por D. Joaquín y de Dña. Adelaida , frente a la mercantil Aparcamientos Santa Rosa de Lima, S. L., en cuyo petitum solicita que se declare la nulidad, por ser contrarios a la ley, de los acuerdos mediante los que se aprobaron los puntos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y undécimo del orden del día de la Junta General del día 25 de septiembre de 2.012 de la sociedad demandada.

Esta demanda se basa fundamentalmente en que la demandada ha contravenido el derecho a la información consagrado en los arts. 93-d ), 196 , 272 de la Ley de Sociedades de Capital , por presunta vulneración de la Ley de Suspensión de Pagos (en el caso del acuerdo de otorgamiento de poder a la Comisión de Vigilancia conforme a lo establecido en el convenio entre acreedores), y en la vulneración del principio de claridad e imagen fiel de las cuentas anuales.

La sentencia dictada en la anterior instancia, tras un exhaustivo análisis de los hechos y pruebas practicadas, desestima la demanda al considerar que, descartándose la vulneración de la Ley de Suspensión de Pagos, en primer lugar, no ha habido infracción del derecho de información del socio por cuanto, entre otros extremos, en la Junta de 25 de septiembre de 2.012, se ofrecieron aclaraciones sobre las cuestiones requeridas por los demandantes, y otra cosa es que esas explicaciones no convenzan al socio, pero ello no implica una vulneración del derecho de información, y las cuentas que se sometieron a aprobación se corresponden con las formuladas en cada ejercicio y respecto de las que nada dijeron D. Joaquín y Dña.

Adelaida . En segundo lugar, respecto del punto del orden día 4º, referente al examen y aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1996 a 2011, la sentencia, además de rechazar que haya habido infracción del derecho de información, resuelve que se aprecia un ejercicio abusivo del derecho, contrario a las exigencias de la buena fe (art. 7 Cciv.).

Frente a este sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que se revoque estimándose íntegramente la demanda.



TERCERO.- En la resolución de la litis es de aplicación la Ley de Sociedades de Capital 1/2010, de 2 de julio (EV: 1-9-2010), con anterioridad a la reforma introducida por la Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre que afecta a la regulación del derecho de información, entre otros, en los artículos 197 y 204 LSC.

Con anterioridad a ficha reforma, el artículo 93.d) establece que uno de los derechos mínimos que tiene el socio es el de información, desarrollándose el contenido de este derecho, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada , en el artículo 196 que dispone: 1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Por su parte, en relación a las sociedades anónimas el artículo 197, con anterioridad a la referida reforma de 2014,establece: 1. Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.

4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.

En relación al derecho de información respecto a la aprobación de las cuentas , el artículo 272 LSC dispone : 2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

La Sentencia de Pleno TS de 19 de septiembre de 2013 , en la resolución de un caso afectante a sociedad anónima, analiza y sintetiza las últimas Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo respecto del derecho de información del socio llegándose , entre otras, a las siguientes conclusiones: a) se rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio (entre otras, STS 5 octubre de 2011 ); b) el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista y es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto; c) se atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 LSC) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Respecto de derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales , se afirma en esta STS que el art. 272.2 LSC impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero (RJ 2012, 177) , recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 177) , recurso 2275/2008 ).

También se ha declarado en estas STS, (cuya doctrina recoge la analizada de 19 de septiembre de 2013 ): a) el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

b) el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

c) aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre (RJ 2013, 374) , recurso núm. 1097/2010 ).

d) a lo que puede añadirse, que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (actualmente art. 160 LSC) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas (actualmente arts 197 y 272.2 LSC).

e) la información al socio prevista en el artículo 272.2 LSC complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 197 LSC, de forma que el socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el primero de estos preceptos, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia.

f) la solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información g) el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.

h) para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.

La doctrina contenida en esta STS es de plena aplicación a esta litis aunque en la misma se trate de una sociedad de responsabilidad limitada porque la LSC regula de forma similar, si bien paralela, el derecho de información del socio en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada, debiendo significar que la restricción al derecho de información del socio que ha supuesto la referida reforma Ley núm.

31/2014, de 3 de diciembre no ha afectado al artículo 196 LSC respecto al derecho de información en las sociedades de responsabilidad limitada.



CUARTO.- Como se ha dicho, la doctrina jurisprudencial mantiene que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Respecto de esta cuestión, el art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho, y que se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales, resolviéndose en la STS 769/2010, de 3 diciembre : 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Esta doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( art. 7 CC ) se reitera en otras posteriores ( STS núm. 872/2011 de 12 diciembre , núm.

191/2016 de 29 marzo y núm. 634/2018 de 14 noviembre ), si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SSTS de 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y las que cita). Y la STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 (RJ 2006, 407) ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 (RJ 1990, 5779) ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 (RJ 1992, 2198 ) y 2 febrero 2001 (RJ 2001, 1161) )'.

La citada STS de 12 de Diciembre de 2011 , siguiendo esta misma línea, establece como regla general interpretativa que pueden deducirse de las STS pronunciadas en este tema es que quien usa de su derecho, no ocasiona daño ( qui iure sui utitur neminen laedit ), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda, afirmando que esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre ( RJ 2005 , 510 ) y 769/2010, de 3 diciembre ( RJ 2011, 1176 ), debiendo concurrir en cualquier caso los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal, y para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'. Esta misma STS recuerda que es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado; simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza, incidiendo en que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido y, por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado. La STS que analizamos recoge que en el derecho europeo aparece la buena fe en este sentido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas', así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

La posterior STS de 26 de septiembre de 2013 , también la misma línea, afirma que la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 (RJ 1982 , 2588) , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 (RJ 1995 , 5963) , 4 de julio de 1997 (RJ 1997, 5842) ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002 (RJ 2002, 8970) , RC n.º 901/1997 ). STS del 07 de Junio del 2010 ( RJ 2010, 5376 ), y esta misma doctrina se recoge en las posteriores STS de 19 de marzo de 2016 y 14 de noviembre de 2018 .



QUINTO.- En el caso enjuiciado no son hechos controvertidos que, tratándose de una sociedad familiar, desde la constitución de la mercantil en 1991, los demandantes han estado totalmente ajenos a la sociedad desconociendo todo lo relativo a la mercantil, llegando su desconocimiento incluso a si la mercantil explotaba o no el único negocio familiar (así se afirma expresamente en la demanda), sin que hayan llevado a cabo actuación alguna como socios, y esta situación se ha mantenido veintiún años, transcurridos los cuales desde la constitución de la mercantil, cuando el negocio ya está cerrado, la actora requiere a la mercantil el 5 de julio de 2012 a fin de que se le aporte información, entre otras, de las actividades, ingresos, gastos, cotizaciones sociales, cumplimiento de las obligaciones tributarias (Impuesto de Sociedades, IVA, y retenciones correspondientes al IRPF del personal), de la mercantil correspondientes a los últimos 16 ejercicios (desde 1996 a 2011 ambos incluidos), siendo esta primera actuación el origen del actual procedimiento en el que se impugnan los acuerdos adoptados en la junta que se celebró como efecto de ese primer requerimiento de la actora.

Partiendo de estos hechos, esta Sala considera que la actora ha incurrido en retraso desleal al solicitar información de los últimos dieciséis ejercicios y tras mas de veinte años de estar ausente de la vida societaria, concurriendo los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que pueda apreciarse dicha conducta pues la ausencia y silencio del socio minoritario durante mas de veinte años, en el transcurso de los cuales ni pidió información alguna ni tuvo ninguna otra intervención como socio, es suficiente para crear en la mercantil una confianza legítima en la otra parte de que no se iba a alterar esa situación, agravándose este retraso desleal o conducta injusta por la actora cuando su irrupción societaria tras mas de veinte años de silencio tiene como finalidad que la sociedad le aporte una completa y exhaustiva investigación de la contabilidad y documentación de la sociedad durante los último 16 años.

Este ejercicio abusivo del derecho de la actora a impugnar acuerdos sociales por falta de información se ve agravado si tenemos en cuenta que, por una parte, cuando se inicia el procedimiento la actora ya conocía que el negocio estaba cerrado y, por otra, que se trata de una sociedad familiar entre tres hermanos nonagenarios, uno es el actor, y los otros dos, D. Cipriano y D. Augusto son los que han actuado en nombre de la mercantil durante la vida activa de ésta, y actualmente D. Augusto es incapaz y está internado en una residencia, (en los requerimientos firma plasmando la huella dactilar). Estas circunstancias conocidas por la actora no acreditan que a ésta le moviera una finalidad seria de efectivamente conocer la situación de la mercantil tras mas de veinte años sin saber absolutamente nada de ella, sino mas bien la de provocar un acuerdo social que englobara los posibles acuerdos de los 16 ejercicios anteriores a fin de poder impugnarlo en base a una falta de información sobre el patrimonio social y las cuentas anuales ya que si así no es, no se comprende como puede pretenderse, dentro de los parámetros de la buena fe, que en una semana pudiera reunirse tan ingente documentación en el contexto personal y negocial antes dicho de dos personas nonagenarias con un negocio cerrado y en estado de abandono. No obstante, se reconoce en la propia demanda que, a pesar de esas circunstancias adversas, con anterioridad a la celebración de la Junta impugnada se aportó a la actora los documentos integrantes de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios del periodo requerido (desde 1996 a 2011).

Estas conclusiones hacen que deban desestimarse los argumentos recurrentes, y así, se insiste en el recurso que no le fue aportada toda la documentación solicitada, pero ha quedado acreditado también (testifical de D. Augusto ) que se aportó a la actora la documentación con la que contaba la mercantil en el momento de ser requeridos, sin que haya visos ni se ha alegado que pueda existir una ocultación fraudulenta de documentación por parte de la mercantil ; por otra parte, tal como se ha resuelto, con la primera actuación de la actora como socia de la demandada pretendió crear una apariencia de ejercicio leal del derecho a información del socio, y para cumplir esta situación proyectada se han efectuado por la actora solicitudes de información también aparentes en cuanto que conocía que no podían llegar a sus destinatarios y así, consta diligencia notarial de notificación negativa del día 26 de julio de 2012 respecto de la practicada en el domicilio social de la mercantil , expresando el Sr. Notario que 'los locales de la planta baja están completamente cerrados y con aspecto exterior de abandono. ' Por lo tanto, la actora ya conocía la imposibilidad de que en el domicilio social de la mercantil Aparcamientos Santa Rosa de Lima, S. L. pudiera comprobar si la citada compañía tenía o no a disposición de los socios los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales cuando el 14 de septiembre de 2012 se requiere al notario para que se personara con D. Isidro en dicho domicilio social, diligencia que tuvo el resultado ya sabido de que el Notario comprueba que el edificio se encuentra aparentemente abandonado con las puertas cerradas. En consecuencia, además del retraso desleal en el ejercicio de la acción por la actora, con posterioridad, no ha llevado a cabo una actuación acorde a la buena fe, lo que queda demostrada con el hecho de haberse abstenido de requerir la información social en el número de teléfono que por el convocante de la Junta se hizo constar a esos efectos en la penúltima página del acta notarial (doc. 5 de la contestación a la demanda), y esta comunicación fue recibida por los actores el 12 de septiembre de 2012, tal como figura en el acuse de recibo que consta en dicha página, pues el acuse de recibo que consta al reverso de la misma de recepción de 20 de septiembre de 2012 se refiere a otra comunicación distinta efectuada también por la actora por la misma vía el 11 de septiembre de 2012, distinta a la convocatoria en la que consta el teléfono que se aportaba como contacto, perteneciente a un sobrino de los demandantes.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y, con ello, la confirmación de la sentencia recurrida pues, en todo caso, y conforme a lo anteriormente razonado, no queda acreditado que la falta de documentación con la que pudiera contar la actora con anterioridad a la celebración a la junta y en ésta, sea consecuencia de un incumplimiento por la demandada de su obligación de informar al socio en los términos establecidos legalmente, sino de la desordenada documentación existente, lo que podría constituir infracción de otras obligaciones sociales (a la que van referidas las alegaciones recurrentes) pero no de la informar al socio. Por las mismas razones, tampoco queda acreditado que las cuentas aprobadas no reflejen la imagen fiel del patrimonio social, sin que la demandante recurrente haya concretado mínimamente en qué partida o resultado concreto se incurre en tal infracción.



SEXTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Fernando Gómez Robles en nombre y representación de D. Joaquín y de Dña. Adelaida contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2016 en el Juicio Ordinario Nº 951/2013 por el Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.