Sentencia Civil Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5166/2007 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00107/2009

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005166 /2007-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001069 /2006

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D.

JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.107

En Vigo (Pontevedra), a doce de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de JUICIO VERBAL 0001069 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005166 /2007, es parte apelante-demandado: D. María Cristina , representado por el procurador D. TAMARA UCHA GROBA y asistido del Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ; y, apelado-demandante: D. David representado por el procurador D. FATIMA PORTABALES BARROS y asistido del Letrado D. VICENTE VISO VEGA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 30 de marzo de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Fátima Portables en nombre y representación de D. David frente a Dña. María Cristina , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento que liga a ambas partes, a que se refiere el presente procedimiento, condenando a la demandada a que desaloje dentro del plazo legal el piso NUM000 de la casa señalada con el nº NUM001 de la CALLE000 de Vigo, con apercibimiento de ser lanzado si no lo hiciese e imponiéndole las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. TAMARA UCHA GROBA, en nombre y representación de D. María Cristina , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16.02.09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Vulneración de garantías procesales.- El primer motivo del recurso lo es por pretendida vulneración de garantías procesales causantes de indefensión; tal violación se habría producido al haber omitido la juzgadora un trámite de conclusiones al término de la actividad probatoria en el acto del juicio verbal, lo que, por otra parte, habría impedido la petición de diligencias finales, en particular que se oficiase al servicio de Correos para acreditar la fecha de recepción del telegrama al que luego nos referiremos.

Cumple decir, en primer lugar, que tal motivo de recurso no ha sido anunciado en el escrito de preparación. La alegación carece de sentido y es contraria a la buena fe procesal que exigen los arts. 247 de la LEC y 11 de la LOPJ. Al margen de la discusión que pueda plantearse en torno a la exigencia de tal trámite en el juicio verbal (el art. 447 no lo prevé), es lo cierto que el tribunal de primer grado, al finalizar la actividad de prueba, declaró conclusa la vista sin que la parte ahora recurrente hubiera formulado petición o protesta alguna. No tiene sentido que ahora proteste lo que entonces no protestó, y desde luego no cabe invocar vulneración de garantías si previamente no formuló recurso o protesta.

En cuanto a las diligencias finales, y al margen de la disputa doctrinal sobre su procedencia en el ámbito del juicio verbal, pudo solicitarlas con posterioridad a la vista y antes de dictar sentencia. Ello con independencia de la no pertinencia de la prueba pretendida, como luego veremos, dado que no cabe pretender por vía de diligencias finales una prueba no propuesta en tiempo (art.4351.1º LEC )

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.- La excepción que la demandada aduce no se basa, según dijo en la primera instancia, en el hecho de la sucesión procesal ocurrida, sino en la afirmación de que el demandante no es la persona que inicialmente arrendó a la demandada. Es evidente que tal reparo es inatendible; quien ha concertado originariamente el arriendo no tiene por qué ser el actual arrendador; nada impide la sucesión inter vivos, lo que importa es saber si quien demanda hoy es arrendador. Por lo demás, no nos merece crédito en absoluto, la afirmación de la demandada según la cual creía que el demandante era mero gestor de una propiedad ajena; no podemos admitir que la demanda no conociera quien era su arrendador, y que meramente se limitara a pagar a un gestor.

No es cierto que el demandante hubiera adquirido la propiedad en 2006. Que no tuviera reflejo registral no significa que no fuera dueño. De la documental obrante en autos se advierte que ya en el año 1994 el piso tercero del inmueble había sido adquirido por el demandante en virtud de escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada el 11 de agosto de 1994 ante el Notario de Redondela.

TERCERO.- Tácita reconducción.- La demanda solicita la resolución del contrato de arrendamiento basándose en que ha expirado el plazo del arrendamiento. El contrato se ha concertado verbalmente. No consta plazo determinado, por lo que hemos de acudir a la aplicación supletoria de las normas del Código Civil (art. 4.3 de la LAU). En consecuencia, de lo que se trata ahora es de comprobar si ha habido o no tácita reconducción. El 27 de octubre de 2006, el actor dirigió telegrama a la arrendataria a la que, a los efectos previstos en el art. 1581 del CC , la requiere para que cese en la posesión del inmueble ocupado y proceda a su inmediato desalojo, con lo que cerraba el paso o ponían fin a la tácita reconducción, y el contrato debía tenerse por extinguido al finalizar esa mensualidad.

Dejemos ya dicho desde ahora que la alegación de que el contrato de arrendamiento era bimensual carece de toda prueba. Desde el momento en que lo usual es que el pago de la renta se haga mensualmente, especialmente en este tipo de inmuebles, lo excepcional, lo inusual - el pago bimensual del canon arrendaticio- debe ser probado por quien lo invoca. Y no hay prueba alguna de tal afirmación; la arrendataria invoca como única prueba el recibo aportado por el propio el arrendador, que corresponde a los meses de febrero y marzo de 2006, que bien puede corresponder a un pago acumulado por retraso. Es la arrendataria quien ha de tener en su poder recibos varios acreditativos del pago de la renta; que no aporte ninguno es altamente significativo; lo inconcebible es que llegue a alegar el pago bimensual sin aportar sus propios recibos, supliendo tan llamativa omisión aprovechando un talón de correos en poder del actor. Y tanto más llamativo si reparamos en la doble circunstancia de que es a la propia arrendataria a quien corresponde la prueba de su afirmación y quien, además, tiene la facilidad probatoria en cuanto que custodio de sus propios recibos.

Esgrime la arrendataria con insistencia que la recepción del telegrama de 27 de octubre de 2006, arriba citado, tuvo lugar el 7 de noviembre, con lo que pretende enervar la acción resolutoria porque entonces la demanda (de 7-11-2006) se habría interpuesto con anterioridad a la terminación del mes del requerimiento. No podemos admitir tal vía de razonamiento. Antes de nada, conviene hacer notar que carece de valor utilizar en la contestación a la demanda la consabida fórmula de negar todos los hechos alegados por el actor, salvo lo que de modo expreso se admita; esta forma de proceder está proscrita por la vigente LEC en el art.405 ; a la parte demandada incumbe pronunciarse clara y directamente, sin ambages, sobre lo que admite y lo que niega y refutar en ese momento lo que esgrime en contra de las alegaciones de la demandante; como ha advertido la doctrina, no hay ya espacio para la infitiatio, mediante la utilización de viejas fórmulas o recursos estereotipados de negación generalizada.

Desde esa perspectiva hemos de valorar el silencio de la arrendataria al contestar verbalmente la demanda; cuando se refiere al requerimiento del día 27 de octubre, alude al carácter bimensual del pago de la renta, pero en modo alguno dice o protesta que no lo hubiera recibido hasta noviembre; no lo dice en momento alguno de la contestación a la demanda; era ese el momento obligado y razonable para hacer una alegación de la que pretenden extraer las consecuencias que ahora impetra. Por ello, ni tiene sentido que diga que el actor no prueba la fecha de recepción del telegrama, si la demandada ningún reparo puso, nada dijo sobre una recepción tardía, por lo que malamente podía verse el actor concernido sobre carga probatoria alguna. Es ahora, desde la perspectiva de la apelación, cuando por vez primera esgrime la arrendataria ese dato (recepción del telegrama en noviembre) y reprocha - ya lo hemos visto- que no hubiera podido pedir, para acreditarlo, la práctica de diligencia final. Todo lo dice ahora. Pudo en aquella ocasión protestar la recepción del telegrama el 7 de noviembre y pedir en el mismo acto del juicio la práctica de la prueba pertinente. No tiene sentido que la arrendataria apelante se lamente ahora de no haber podido solicitar diligencia final de una prueba no intentada con anterioridad (art.435.1-1º LEC ).

CUARTO.- Cuestión compleja.- No cabe hablar de cuestión compleja; no puede tenerse por tal aquella cuestión que artificiosamente se introduzca para generar esa aparente complejidad que no corresponde a la esencia del asunto, que consiste en examinar si, efectivamente, ha expirado el plazo contractual.

Con independencia de lo dicho, lo que la parte pretende con tal alegación es suscitar la cuestión de una suerte de ejercicio de derecho de retracto frustrado, en virtud de cartas enviadas a tal fin, de las que no se obtuvo respuesta. Se trata, en realidad, de cuestión inexistente como tal, pues no había posibilidad de retracto del art. 25 de la LAU , como veremos.

Repasemos el iter cronológico de los acontecimientos:

a)El 27 de octubre de 2006, el arrendador dirige telegrama a la arrendataria, a los efectos prevenidos en el art. 1518 CC , requiréndola para que cese en la posesión del inmueble y proceda al desalojo del inmueble. Se trata del piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 que doña María Cristina destina a taller y clases de manualidades.

b)El 23 de noviembre de 2006 la arrendataria dirige carta al demandante diciéndole haber tenido conocimiento de la adjudicación al demandante del inmueble por lo que le requiere para que le remita copia de la escritura a efectos de posible ejercicio del derecho de adquisición preferente del art. 25.3 de la LAU .

c)El 29 de diciembre de 2006 el demandante vende en documento privado a Azlienia Gestión, S.L. el piso que ocupa la arrendataria. La venta se formaliza en escritura pública de igual fecha.

d)La arrendataria dirige carta a la compradora el 5 de marzo de 2007 solicitándole copia de la escritura a efectos de decidir sobre el posible ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Pues bien, respecto del pretendido ejercicio del derecho de retracto en la comunicación de 23 de noviembre de 2006, carece de objeto alguno; la arrendataria actúa en la creencia - o fingida creencia, no lo sabemos- de que la vivienda arrendada acababa de ser adquirida por el demandante. Sin embargo, no consta adquisición alguna por venta, sino que meramente se producía constancia registral de una titularidad adquirida por don David por vía hereditaria en el año 1994. Sabido es que el derecho de adquisición preferente solo tiene lugar en caso de venta (art. 25 LAU ).

En la segunda ocasión que se pide información a efectos de un eventual ejercicio del derecho de retracto sí corresponde a una efectiva transmisión por venta del Sr. David a la sociedad Azlienia Gestión, S.L., pero esta ocurre cuando ya se había producido la expiración del plazo contractual del arriendo al cesar la situación de tácita reconducción. Si hemos declarado que el requerimiento hecho por el arrendador el 27 de octubre de 2006 es eficaz y pertinente a los fines de poner fin a la tácita reconducción, quiere ello decir que, al finalizar el mes de octubre -ya dijimos que en modo alguno podemos admitir que el arrendamiento fuera bimensual- finalizaba el arrendamiento, por lo que la transmisión de la finca arrendada tiene ya lugar con posterioridad. Por consiguiente, si declaramos que el arriendo estaba ya finalizado al terminar el mes de octubre de 2006, al ser procedente y correcta la conclusión de la tácita reconducción, no cabía, entonces, el ejercicio de un derecho de retracto que presupone la subsistencia de un arrendamiento sobre el que se sustenta el derecho de adquisición preferente del arrendatario. Concluido el arriendo y extinguida la condición de arrendatario, y con ella los derechos que a tal condición corresponden, no hay ya, lógicamente, derecho de adquisición preferente.

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña María Cristina debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio verbal núm. 1069/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.