Sentencia Civil Nº 107/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 218/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00107/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 218/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a dos de marzo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 218 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos , ante el que se tramitaron bajo el número 1017 de 2009 , en el que son parte, como apelante , el demandante DON Landelino , mayor de edad, vecino de Burlada (Navarra), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, y dirigido por el abogado don Francisco-Javier Trio Frieiro; y comoapelado , la demandada DOÑA Amalia , mayor de edad, vecina de Miño (La Coruña), con domicilio en la CALLE001 , NUM004 , bloque NUM001 , NUM005 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM006 Y, que no se personó ante esta Audiencia Provincial; habiendo sido también parte en la instancia, como demandada, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE001 NÚMERO NUM004 " , sito en Miño (La Coruña), con número de identificación fiscal NUM007 , que se allanó a la demanda, y no se personó ante esta Audiencia Provincial; versando la apelación sobre retirada de tubo de evacuación de gases de combustión en fachada; habiéndose fijado la cuantía en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 1 de diciembre de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Landelino, asistido por el letrado Sr. Trío Frieiro y representado por el procurador Sr. Pedreira del Río contra los demandados, Amalia, representada por la Procuradora Sra. Couceiro Cagiao y asistida por el Letrado Sr. Varela Barros, y la comunidad de propietarios del edificio sito en el nº NUM004 de la CALLE001 de Miño, representada por el Procurador Sr. García Brandariz, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado , tal y como se refleja en el punto nº 10 (apartado "ruegos y preguntas") del acta de la junta de propietarios de 5 de agosto de 2010, al tratarse de un asunto que no había sido objeto de inclusión en el orden del día de la convocatoria de la junta.

Desestimo la demanda en los demás pedimentos contenidos en la misma.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Landelino, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera , por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Amalia escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de marzo de 2011 se elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 31 de marzo de 2011, se registraron bajo el número 218 de 2011, siendo turnadas a esta sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 1 de junio de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la Procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo en nombre y representación de don Landelino , en calidad de apelante; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 28 de febrero de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la Sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en cuanto coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada , en lo que afecta al recurso analizado, puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Landelino es propietario, con carácter ganancial, de la vivienda señalada con la letra NUM002, de la planta NUM001, en un edificio dividido en propiedad horizontal, sito en la localidad de Miño , que utiliza exclusivamente en épocas vacacionales. Doña Amalia es propietaria de la vivienda NUM005 NUM002 (debajo de la anterior) en el mismo inmueble, que constituye su domicilio habitual y permanente.

2º.- En febrero de 2009 doña Amalia instaló en el interior de su domicilio una estufa de "pellet". Se ignora en qué dependencia la ubicó. Para la evacuación de los gases de combustión colocó un tubo de aluminio en color marrón de 100 milímetros de diámetro, que atraviesa la fachada lateral o trasera, sobresale en línea recta una longitud cercana a un metro, finalizando en un capuchón, a la altura del marco Superior de la ventana de su vivienda.

3º.- El 5 de noviembre de 2009 don Landelino dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra doña Amalia y contra la Comunidad de propietarios, manifestando ejercitar una acción de reposición de elementos comunes modificados, al amparo de lo establecido en los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, y que además generaba un perjuicio estético , inmisiones de gases y olores en la vivienda del demandante. Además solicitaba la declaración de nulidad de un supuesto acuerdo contenido en el acta y que no había sido adoptado en la junta de propietarios. Terminó solicitando la declaración de nulidad del acuerdo, y que se condenase a doña Amalia a proceder a la retirada de la salida de gases instalada en la fachada exterior.

4º.- La Comunidad de propietarios se allanó a la demanda.

Doña Amalia se opuso a la demanda, porque había tenido que instalar la chimenea como requisito para la utilización de la estufa de combustión , por exigirlo así la reglamentación técnica; que se trataba de utilizar un sistema energético sostenible, cuya instalación estaba subvencionada por la Xunta de Galicia, que vivía allí todo el año, tratándose de un edificio frente a la playa y con gran humedad por lo que la calefacción eléctrica ocasionaba un consumo excesivo y no obtenía el debido rendimiento y comodidad; no afectaba al demandante porque solo se encendía la estufa en invierno, y este solo acudía en épocas estivales; añadía que otros vecinos también había realizado alteraciones en elementos comunes. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

5º.- Tras la tramitación correspondiente, el juzgado de instancia dictó Sentencia estimando la demanda en cuanto a la nulidad del acuerdo, pero desestimándola en lo referente a la retirada de la salida de humos, porque se trataba de una adaptación a las necesidades tecnológicas actuales ( artículo 3.1 del Código Civil ) , siendo la pretensión arbitraria y caprichosa, con abuso de Derecho ( artículo 7 Código Civil ) , que se trataba de satisfacer una necesidad básica como es la calefacción , no siendo exigible que fuese eléctrica, el tubo obedecía a exigencias reglamentarias, no causaba perjuicio al no producir humos u olores, afectaba de forma irrelevante a una fachada lateral por lo que no alteraba la configuración. Sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alza don Landelino .

TERCERO .- Cuestiones ajenas al debate jurídico .- Dentro del único motivo que en realidad vendría a constituir el objeto del recurso interpuesto por el demandante, se pueden diferencias dos grandes apartados. En el primero se agruparían los argumentos tendentes a mostrar la oposición a diversas afirmaciones contenidas en la Resolución apelada como fundamento de la solución jurídica adoptada. El segundo se centra en la vulneración del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, y la afectación a la configuración exterior del edificio. Analizando el primero, el apelante muestra su discrepancia con los razonamientos de la Sentencia apelada , que serían ajenas a la verdadera solución jurídica que debe adoptarse.

Los argumentos deben ser estimados:

1º.- No puede compartirse que la actuación de don Landelino deba calificarse como arbitraria, fruto de un mero capricho, o constitutiva de un abuso de Derecho. En materia de propiedad horizontal se entiende que el abuso de derecho consiste en la utilización de una norma que rige la convivencia en este tipo de propiedades con "mala fe civil"; es decir, en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerarse general el beneficio que obtendría la comunidad (o en este caso el comunero demandante) y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima [ Ts. 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011 , recurso 2152/2008 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo)]. Doctrina que reitera, esta vez con el carácter de doctrina jurisprudencial, la sentencia de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009 ), que concluye con el pronunciamiento de que «Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de Derecho, se traduce en el uso de una norma , por parte de la Comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma» .

El artículo 7 del Código Civil, tras establecer, en su apartado 1 , que«los Derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», dispone, en su apartado 2, que «la Ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un Derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso» . El abuso del Derecho es un límite intrínseco del Derecho subjetivo, que tuvo una creación doctrinal , fue recogido por la jurisprudencia en la Sentencia de 14 de febrero de 1944 (RJ Aranzadi 293), y proclamado por el Código civil en su redacción del título preliminar por decreto de 31 de mayo de 1974, y posteriormente en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A la hora de aplicarse la posible existencia de un abuso de Derecho jurisprudencialmente [ Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009 ), 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008 ), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 5081/2011, recurso 166/2008 ), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 4282/2011 , recurso 1591/2007 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6592/2010, recurso 1956/2006 ), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5783/2010, recurso 373/2007 ), entre otras muchas] se viene estableciendo que debe tenerse en consideración que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral , teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los Derechos, y como institución de equidad. Es por ello que se exige, entre otros requisitos:

(a) El uso de un Derecho objetivo y externamente legal. Esto presupone que el Derecho existe. Que aplicando la norma legal de forma abstracta, quien ejercita el Derecho tiene la norma a su favor. Por lo que es contradictorio sostener que carecía de amparo legal. Se deniega la pretensión porque, pese a tener el Derecho, el uso que hace del mismo es contrario a la conciencia social. La consecuencia es evidente: no puede afirmarse primero que se incurre en un abuso de Derecho , y a renglón seguido negar el Derecho. No es correcto afirmar que se está utilizando un Derecho que la Ley de Propiedad Horizontal concede al comunero para defender un elemento común (configuración de la fachada) de forma abusiva, y a continuación sostener que la obra realizada no afecta a la configuración, y por lo tanto no tiene Derecho a que se reponga al Estado anterior eliminando la salida de gases; entonces no tenía el Derecho , por lo que difícilmente se puede abusar de lo que no se tiene.

(b) La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifEstado de forma subjetiva (intención de perjudicar, cuando el Derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del Derecho, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del Derecho, ejercicio anormal del Derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). No es simplemente un concepto abstracto , sino que requiere unos presupuestos fácticos que deben ser acreditados. Es precisa la prueba de unos hechos que proclamen la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma. Que el Derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro, o utilizándolo de modo anormal, o de forma contraria a la armónica convivencia social, y al fin perseguido por la norma. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del Derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio. Pero no debe olvidarse que quien usa de su Derecho, defendiendo legítimos intereses , aunque perjudique los de otro, en modo alguno incurre en abuso de Derecho («qui iure suo utitur neminem laedit»), según establecen de forma sistemática las Sentencias mencionadas, y vuelve a recordar la reciente de Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8682/2011, recurso 1827/2008 ).

Es evidente que la colocación de una salida de gases , máxime de estas características concretas (tubo que sobresale de la fachada cerca de un metro) podría ocasionar perjuicios al vecino de la vivienda superior (gases, olores, etcétera). Por lo que su deseo de retirada en modo alguno puede calificarse de caprichosa o abusiva. Simplemente defiende lo que considera que son sus legítimos Derechos [ Ts. 27 de junio de 2011 (Roj: STS 5081/2011, recurso 166/2008 ) y 24 de octubre de 2011 (resolución 787/2011, en el recurso 1803/2008 )].

Cuestión distinta es si su pretensión debe prosperar o no. Pero el ejercicio de lo que aparenta ser su Derecho (defensa de la fachada del edificio, colocación de una chimenea susceptible de causarle molestias individuales) no puede considerarse abusivo.

2º.- La necesidad de una interpretación adaptativa de la Ley de Propiedad Horizontal , su interpretación sociológica, no permite la derogación de la norma, pues es al legislador a quien corresponde innovar el ordenamiento jurídico, no a los tribunales de justicia [ Ts. 17 de noviembre de 2011 (Resolución 833/2011, en el recurso 181/2009)]. El criterio interpretativo sociológico, previsto en el artículo 3.1 del Código Civil, introducido por la Ley 3/1973 de 17 de marzo, supone la toma en consideración de una serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las Comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma , teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad [Ts. 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209) , 26 de febrero de 2004 ( RJ Aranzadi 1751), 13 de mayo de 1993 ( RJ Aranzadi 3547), 25 de abril de 1991 (RJ Aranzadi 3029), entre otras muchas]. Y así ha aplicado este criterio en múltiples ocasiones: influencia de la culpabilidad en relación con el artículo 1902 del Código Civil [Ts. 17 de mayo de 1982 (RJ Aranzadi 2574) y 6 de junio de 1984 (RJ Aranzadi 3216)] , en relaciones de medianería [Ts. 10 de diciembre de 1984 (RJ Aranzadi 6055)], problemas de unanimidad en la Ley de Propiedad Horizontal [Ts. 13 de julio de 1994 (RJ Aranzadi 6435)], realidad social del mundo laboral [Ts. 18 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 9102)], y especialmente en supuestos de actos contrarios a la buena fe, con manifiesto abuso de Derecho [Ts. 13 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2579) y 23 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10653)], etcétera. Pero también es cierto que esa doctrina destaca: (a) El criterio de interpretación sociológico debe utilizarse con especial tino, cautela y prudencia [ Ts. 26 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 27 de 2008 ), 20 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 554 de 2007 ) , 7 de enero de 1991 (RJ Aranzadi 108)]. (b) La aplicación de dicha pauta interpretativa exige que exista una «nueva realidad», y además que se produzca en el círculo o ámbito del tema litigioso concreto [ Ts. 20 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 554 de 2007 )]. (c) Este criterio sociológico no autorizan para modificar o no aplicar la Ley, sino sólo para suavizarla en su caso [Ts. 7 de enero de 1991 (RJ Aranzadi 108)].(d) No supone la justificación del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa de las normas, ni que ampare un supuesto poder de tergiversar la norma vigente , cambiarle el sentido, o aplicarla arbitrariamente [ Ts. 20 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 554 de 2007 ), 26 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 1751), 18 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 9102)].

El que surjan nuevas tecnologías, que puedan ser más o menos útiles y cómodas no autorizan a cualquier propietario a vulnerar los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal. Máxime cuando se hace saltándose todos los cauces para obtener la autorización. Podrá utilizarse como criterio para considerar anulable la negativa a la junta de propietarios para realizar una instalación. Pero no justifica que un propietario pueda realizar todo tipo de alteraciones basándose en la utilidad o comodidad que le genera una tecnología, e imponga una política de hechos consumados a los demás copropietarios.

3º.- La demanda no cuestionaba el Derecho de doña Amalia a disponer de calefacción en su domicilio. Ni se ataca a la habitabilidad de la vivienda. Lo que se discute es si tiene Derecho a instalar un determinado tipo de estufa; o más en concreto la forma de instalarla, en cuanto afecta a elementos comunes.

4º.- Tampoco es aceptable el amparo en normas técnicas reglamentarias. El planteamiento relativo a la procedencia de la instalación en fachada , porque las instrucciones técnicas exigen una salida de gases, no es acertado. En primer lugar supone que cualquier instrucción técnica podría modificar la Ley de Propiedad Horizontal, con lo que un órgano de la administración deroga o modifica una norma emanada del Parlamento, en clara infracción del principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la Constitución Española y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). El que un órgano técnico de la Administración establezca los requisitos o condiciones que debe reunir un determinado equipo técnico o actividad para que pueda utilizarse y ser autorizada no implica que quien desee hacerlo no esté sometido a otros condicionantes de sus Derechos que puedan imponer otras normas de igual o Superior rango.

5º.- Planteamientos tales como la existencia de otras múltiples infracciones de la Ley de Propiedad Horizontal en el edificio (cierre de terrazas, obras , etcétera), o que el demandante solo acude a su vivienda en períodos estivales , no justifican la actuación desde un punto de vista jurídico. El argumento de que como los demás incumplen, yo también tengo Derecho a incumplir es incorrecto. Solo tendría sentido jurídico si esas infracciones consistiesen en que varios comuneros ya tenían instaladas salidas de gases similares. Pero porque no tiende a alterar la configuración, sino a igualarla; y ordenar su derribo sería contrario al principio de igualdad [Ts. 5 de marzo de 1998 (R.J. Aranzadi 1577), 31 de octubre de 1990 ( RJ Aranzadi 8277)]. La Sentencia de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009 ) establece como doctrina jurisprudencial que «Se reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados» . Y la legalidad o ilegalidad de una obra no se muta por el uso que pueda darle a su vivienda el comunero demandante. Lo que debe valorarse es si tiene amparo o no en la Ley de Propiedad Horizontal.

CUARTO .- La alteración de la configuración de la fachada .- El núcleo central del recurso radica en determinar si la obra realizada por doña Amalia supone una alteración de la configuración de la fachada, prohibida en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Las discrepancias son elementales: mientras don Landelino considera que sí se está alterando la fachada, la representación de doña Amalia lo niega. Tesis que acoge la Sentencia apelada al considerar que se trata de una obra menor , realizada en una fachada lateral.

El motivo debe ser estimado:

1º.- El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece «El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio , su estructura general, su configuración o Estado exteriores , o perjudique los Derechos de otro propietario , debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad.- En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador» . La consecuencia es que está prohibida la realización de cualquier obra en cuanto afecte a un elemento común. En tales elementos no puede hacerse obra alguna. La permisividad en cuanto a las obras que no alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración, y no perjudiquen a terceros se refiere exclusivamente a las obras en elementos comunes. Incluso debe significarse que «las reparaciones urgentes» en elementos comunes tampoco puede acometerlas por sí mismo , sino que dicho párrafo impone la obligación de comunicarlas «sin dilación al administrador» del inmueble. La Ley de Propiedad Horizontal establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga la alteración o modificación de elementos comunes, es decir, todos los que no son privativos, para cuya determinación sirve de orientación el artículo 396 del Código Civil, a los que cabe añadir otros que puedan existir, aun no citados en dicho precepto, dentro de las características de cada Comunidad. En el supuesto que las obras realizadas afecten o alteren los elementos comunes se precisará para la legalidad de las obras la autorización unánime de la Comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios o la alteración de la seguridad del edificio , su estructura general, configuración o estado exterior [ Ts. 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7979/2011, recurso 1439/2009 )].

La configuración es relevante cuando se trata de obras realizas en espacios privativos [ Ts. 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009 )]. Ejemplos clásicos son el cierre de balcones o terrazas privativas (visibles desde el exterior). Como igualmente se prohíben obras en espacios privativos que repercuten en la seguridad del edificio, en su estructura (unión de viviendas a distinto nivel mediante escaleras interiores que conlleva la demolición del forjado).

Modernamente la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de alterar fachadas a nivel de planta baja o entreplanta comercial, siempre respetando los criterios de seguridad, pero como excepción al principio general [ Ts. 18 de mayo de 2011 (Roj: STS 4273/2011, recurso 1824/2007 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 4256/2011, recurso 1705/2007 ) , 14 de febrero de 2011 (Roj: STS 533/2011, recurso 297/2007 ), 22 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7741/2010 , recurso 296/2006 ), 9 de diciembre de 2010 (Roj: S.T.S. 6370/2010, recurso 1122/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7559/2010, recurso 1010/2006 ), entre otras].

2º.- Atravesar la fachada del edificio supone afectar a un elemento común. Se ha colocado un tubo de 10 centímetros de diámetro, que sobresale de la fachada 1 metro de largo, culminado en un capuchón (las dimensiones exactas constan en la factura aportada , no siendo correctas las medidas que figuran en el complaciente informe pericial). Tubo destinado a la evacuación de los gases de la combustión (por lo que es un contrasentido afirmar que no produce humos, ni olores). Situado justo debajo de las ventanas de la vivienda del demandante , que , lo quiera o no, tendrá que soportar la posibilidad de inmisiones en el interior de su vivienda si mantiene abierta la ventana.

No consta en las actuaciones a qué habitaciones corresponden esas ventanas. La limitación podría matizarse si se tratase de la dependencia destinada a cocina (donde las salidas de gases son admisibles por imprescindibles). También se ignora si existe un patio de luces (parte de un edificio en el que se toleran este tipo de actuaciones, por ser una de las finalidades propias de los patios).

Lo único acreditado es que se ha perforado la fachada, instalando ese tubo de forma permanente. Y al tratarse de un elemento común, no puede aceptarse la realización de la obra sin autorización de la Comunidad. Ni puede considerarse que sea un uso normal o natural de la fachada de un edificio. Es más, aunque se considerase privativo, es evidente que se trataría de una alteración de la configuración de la fachada (colocación de un elemento visible a gran distancia) , y que sí causa un perjuicio a otro propietario. Por lo que el recurso debe prosperar, estimándose la demanda también en este apartado.

QUINTO .- Costas de la instancia .- Habiéndose allanado la Comunidad de propietarios a la pretensión que le afectaba (nulidad del acta, por inexistencia del acuerdo que reflejaba), no procede hacer expresa imposición de las costas ( artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al estimarse la demanda contra doña Amalia, en cuanto a la petición de retirada del tubo de evacuación de gases y reposición de la fachada a su Estado anterior, las costas son de preceptiva imposición a dicha demandada ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Costas .- La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 , de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO .- Recursos .- Al dictarse la presente Sentencia en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal, tramitado en atención a la materia, por aplicación del número 8 de artículo 249.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede interponerse recurso de casación por el cauce procesal previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012 (Roj: ATS 478/2012), 27 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8821/2011), 13 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8491/2011), 5 de julio de 2011 (Roj: AT.S. 6997/2011), 14 de junio de 2011 (Roj: ATS 6371/2011), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados , concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la sección Tercera de la audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Landelino, contra la Sentencia dictada el 1 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1017 de 2009, y en el que son demandadosdoña Amalia, y "comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE001 NUM004 " de la localidad de Miño.

2º.- Se revoca parcialmente; y en su lugar: estimando la demanda formulada por don Landelino , debemos declarar y declaramos:

(a) La nulidad de la redacción dada al punto 10º del acta de la junta de propietarios celebrada el 5 de agosto de 2009, en cuanto refleja un inexistente acuerdo de tolerancia o autorización por la instalación de un tubo de salida de gases en la fachada lateral del edificio, ejecutada por doña Amalia . Condenando a los demandados a estar y pasar por la precedente declaración.

(b) La obligación de doña Amalia de retirar el tubo de evacuación de salida de humos que instaló en la fachada lateral del edificio, atravesándola desde el interior de su vivienda; reparando la fachada para dejarla en su estado y forma anterior. Condenándola a retirar dicho tubo y reparar la fachada , bajo apercibimiento de que si no lo verifica se mandará hacer a su costa.

(c) Se impone a doña Amalia el pago del cincuenta por ciento de las costas ocasionadas en la instancia a don Landelino ; no haciéndose especial pronunciamiento en cuanto a las restantes generadas.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Landelino por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta Resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación , por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito , S.A.", con la clave 1524 0000 06 0218 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0218 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.- Firme que sea la presente Resolución , líbrese certificación para el Juzgado de instancia , con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario , certifico.-