Sentencia Civil Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 931/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000931/2012 CR SENTENCIA NÚM.:107/2013 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a veintiuno de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000931/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001355/2011, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña ANA MARIA GARCIA DARIAS, y de otra, como apelada a doña Violeta representada por el Procurador de los Tribunales don FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistida del Letrado don JAIME NAVARRO GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA en fecha 13 de junio de 2012 , contiene el siguiente FALLO : 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª Violeta contra BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., condenando a la citada entidad a que abone a la actora la cantidad de 44.504,89 ?, más los intereses legales generados desde la presentación de la demanda. Todo ello a la vez que se impone a dicha demandada el pago de las costas. Salvo las generadas por la intervención de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, al desestimarse la demanda contra ésta, que serán a cargo de la actora. ' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan las citas normativas y de resoluciones judiciales efectuadas en la resolución así como la fundamentación jurídica de la resolución apelada sólo en aquello que no se oponga al contenido de la presente.

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia de 13 de junio de 2012 declara probado que DOÑA Violeta tenía casi nula experiencia financiera y perfil conservador cuando procedió a la contratación con BNP PARIBAS la adquisición de títulos de renta fija AC LANDSBANKI ISLAND PREF E/24-2-06 por importe de 50.629,93 euros. Fija las siguientes conclusiones: 1) Desestima la prescripción de la acción alegada, 2) Estima la falta de legitimación pasiva de la entidad BNP PARIBAS y de la entidad CAM en referencia al ejercicio de la acción de nulidad contractual instada por la actora contra ellas. 3) Estima la responsabilidad contractual de BNP PARIBAS por deficiente actuación a la hora de informar al cliente sobre el producto que estaba adquiriendo. Y tras analizar la evolución normativa que se ha venido produciendo en relación a esta materia considera que la entidad indicada tenía la obligación de asesorar fielmente a su cliente haciendo valoración de su perfil y ofreciendo exclusivamente a la misma los productos que fuera capaz de comprender y asumir, siendo la diligencia exigible a la entidad la específica de un ordenado empresario y no la genérica de un buen padre de familia. Y en base a los anteriores argumentos y los que resultan de los folios 523 a 529 de las actuaciones, condena a la entidad BNP en los términos que resultan del antecedente primero de la presente resolución, absolviendo a la entidad CAM de todos los pedimentos contra ella deducidos.

Recurre en apelación la representación de la entidad BNP PARIBAS - folio 537 y los siguientes de las actuaciones - alegando, en síntesis: 1) Error en la aplicación del derecho y la doctrina aplicable en referencia al artículo 1301 del C. Civil (prescripción/caducidad de la acción). Nada que objetar a que la acción ejercitada por la actora es la acción de anulabilidad pero el cómputo del plazo es incorrecto en cuanto se extiende la 'consumación del contrato' al 'vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión' que corresponde al emisor y no al intermediario, que es la posición que ostenta la apelante en el presente caso. Para BNP se consumó y agotó el contrato con la entrega de los títulos a la demandante el día 26 de octubre de 2006. Alega la recurrente que la sentencia infringe el artículo 1301 y la doctrina que lo interpreta porque BNP no ha ostentado la condición de emisor del producto de manera que las resoluciones citadas no son de aplicación al caso ya que su representada ha actuado como mero intermediario, a diferencia de la situación de otras entidades como CAM, NOVA CAIXA, etc.

2) Error en la valoración e interpretación de la prueba practicada e inaplicación de la doctrina sobre los artículos 1300 y 1301 en relación con los artículos 1101 y 1902 del C. Civil . De la documental aportada se desprende la experiencia de la actora en la tenencia y adquisición de títulos desde varios años antes de la adquisición del producto contencioso: ya en 2011 adquirió BNP PARIBAS percibiendo un 7% de interés, en 2006 amortiza dicha inversión y adquiere LANDSBANKI, también en 2006 hay un traspaso de posiciones en OPEN BANK a BANIF, etc. La demandada no tenía medios para saber si las cantidades invertidas por la actora en la adquisición de LANDSBANKI constituían o no todo su patrimonio y en el momento en que se procedió a la contratación del producto no estaba vigente la normativa Mifid, siendo la demandante la que buscaba productos de alta rentabilidad.

3) Incongruencia extra petita en relación con el fallo de la sentencia. Argumenta la recurrente que su representada ha sido absuelta respecto de la acción de nulidad ejercitada por falta de legitimación pasiva y condenada por la acción subsidiaria de responsabilidad por daños y perjuicios en virtud del principio de unidad de culpa y del principio 'iura novit curia' sin explicar bajo qué imputación, dado que la relación contractual existente entre las partes - contrato de cuenta corriente y depósito de valores - no configura la relación subyacente en el litigio enjuiciado, quedando de suyo resuelto en el año 2007 por lo que no existía marco contractual para el eventual preaviso de la quiebra de LANDSBANKI ISLAND producida en octubre de 2008, entre otras razones porque la demandada desconocía si la actora seguía teniendo o no las participaciones preferentes. Añade que si se reconoció en la propia sentencia que la relación entre las partes era de mera intermediación y respecto de la compraventa de las participaciones preferentes la demandada carece de legitimación, la condena está operando en virtud de una relación contractual cesada en 2007 y por algo que no se ha pedido en la demanda.

Y termina por suplicar la revocación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se opone al recurso de apelación la representación de Doña Violeta (folio 562 y los siguientes del proceso) para solicitar la desestimación del recurso de apelación y la imposición de todas las costas del proceso a la entidad bancaria demandada. Argumenta, en síntesis: 1) la inexistencia de error en la aplicación del artículo 1301 del C. Civil con cita de las resoluciones que considera de aplicación al caso en orden al momento inicial del cómputo de la acción, para señalar, seguidamente, que las acciones ejercitadas eran tanto la de nulidad radical como la de anulabilidad, así como la de resarcimiento de daños y perjuicios, de manera que al tiempo de la presentación de la demandada el 5 de septiembre de 2011 no había transcurrido el plazo de cuatro años invocado de contrario porque el fin de la relación comercial con la entidad demandada no se produce hasta diciembre de 2007 y es entonces cuando se iniciaría el plazo alegado de adverso. 2) Igualmente rechaza la alegación relativa a la existencia de error e interpretación de la prueba practicada y los argumentos expresados de contrario en orden a que el mediador no responde. Alega en defensa del pronunciamiento de instancia que las empresas mediadoras de productos financieros tienen - conforme a la normativa que invoca - el deber de informarse sobre su cliente y el de mantenerle siempre adecuadamente informado, sin que en el caso que nos ocupa la entidad demandada haya cumplido con tales deberes de información a tenor del resultado de la prueba practicada, que analiza. Concluye indicando que la sentencia no castiga por error o vicio de consentimiento sino que, en virtud del principio iura novit curia y de unidad de culpa civil, se sanciona a la adversa por la llamada acción de responsabilidad contractual u obligacional ' que será la única que por tanto habrá de combatir el recurrente, si espera que prospere su recurso, y no seguir con este tema del error en el consentimiento, que, por otro lado tampoco puede salvar ' a la luz de la prueba practicada. 3) Finalmente rechaza la argumentación que se contiene en el recurso de apelación en relación con la incongruencia extra petita, que, a juicio de la apelada, no intenta más que llevar a confusión, máxime cuando las partes proporcionan los hechos y el Juzgador de instancia aplica los principios anteriormente apuntados, siendo correcta la decisión del magistrado 'a quo' porque en la demanda daba sustento a la acción de responsabilidad a tenor del contenido del suplico de la misma. Tras invocar las resoluciones que estimaba de aplicación al caso en relación a supuestos similares al enjuiciado, postulaba que 'se confirme íntegramente la Sentencia y su fallo' con imposición de costas procesales.

SEGUNDO .- Para una adecuada resolución de las cuestiones que se someten a la consideración del Tribunal en sede de apelación, se hace necesaria la descripción de determinados aspectos procesales que resultan del expediente remitido a esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial, dados los términos en que ha quedado delimitado el conflicto en la apelación.

Se hace expresa referencia a esta cuestión por cuanto - como resulta de la lectura del escrito de oposición a la apelación y se desarrollará más extensamente - únicamente ha interpuesto recurso de apelación la representación de la entidad BNP PARIBAS, sin que la representación de DOÑA Violeta haya impugnado la Sentencia en los extremos de la misma que resultaron desfavorables a sus intereses, y más concretamente en lo que se refiere a la desestimación de la acción de nulidad ejercitada frente a BNP PARIBAS y CAM al haber sido acogida la excepción de falta de legitimación pasiva de ambas demandadas.

La cuestión no es baladí, por cuanto que tiene declarado el Tribunal Constitucional ya en Sentencia 19/92 de 14 de febrero , que ' ... el recurso de apelación delimita la pretensión concreta de la 2ª instancia, con la previsión de los temas o puntos que plantea, que enmarcan y predeterminan el alcance de la decisión del juez superior, fuera de lo cual no puede actuar éste agravando la situación del apelante, salvo que frente a la pretensión del mismo se hayan sostenido otras pretensiones de la otra participante ( STC 15/97 ) dentro de cuyos límites objetivos y subjetivos de las pretensiones de ambas partes, apelante y apelado, ha de quedar delimitada la actividad decisoria del órgano 'ad quem', quien no podrá agravar más la situación del recurrente de lo que estaba en 1ª instancia' y añade que dicha prohibición se erige, pues, en una garantía consistente en que los pronunciamientos de la sentencia apelada, no impugnados por ninguno de los litigantes han de quedar fuera de la función revisora del órgano judicial de 2ª instancia, de tal forma que el apelante queda a salvo de la posibilidad de que la sentencia de apelación exceda de los limites en que formula su recurso, y en consecuencia, que éste no servirá de cauce para que los pronunciamientos de la sentencia que le sean favorables, se revoquen en su perjuicio (ver SSTC 84/85 , 242/88 , 279/94 , y 3/96 ).' Dicho lo cual, resulta de lo actuado: 1) En el escrito de demanda presentado contra BNP PARIBAS y contra CAM, la representación de DOÑA Violeta , en relación a la compra de renta fija AC LANDSBANKI ISLAND PREF E /24-2-06 operada el 26 de octubre de 2006 insta dos acciones: una acción principal de nulidad radical o de anulabilidad (al amparo de lo establecido en el artículo 1300 del C. Civil en relación con la normativa financiera que expone, en extenso, en la fundamentación jurídica del escrito) y una acción subsidiaria de responsabilidad (1902 del C. Civil), en base a las cuales postula - suplico al folio 9 del proceso -: ' se dicte sentencia, en cuyos méritos, se estime íntegramente esta demanda por lo que en consecuencia se declare la nulidad radical o la simple nulidad del contrato de compra de valores impugnado y en sus méritos condene a las demandadas solidariamente, por lo que habrán de devolver a mi mandante la cantidad total invertida de 50.629,93 EUROS, menos los intereses o rendimientos brutos percibidos de esta compra de valores, es decir, 6.125,04 euros, por lo que las demandadas deberán devolver solidariamente a mi mandante la cantidad principal de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (44.504,89 EUROS), más los intereses correspondientes de dicha suma desde la fecha de interposición de esta demanda y se condene asimismo a las demandadas a satisfacer solidariamente todas las costas de este pleito, y todo ello en atención a los hechos y fundamentos de derecho expuestos con detalle en esta demanda. Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse, por cualquier razón, la nulidad contractual suplicada primeramente, asimismo se estime íntegramente esta demanda, condenándose a ambas demandadas a indemnizar solidariamente a mi mandante en la cantidad principal dicha de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (44.504,89 EUROS), más los intereses correspondientes de dicha suma desde la fecha de interposición de esta demanda, así como del mismo modo solidario se condene a las demandadas a satisfacer todas las costas de este pleito, y todo ello, asimismo, atendiendo a los hechos y fundamentos de derecho expuestos con detalle en esta demanda.' Los hechos en que se sustenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1.- La compra operada el 26 de octubre de 2006 sin que en la copia del documento que aporta aparezca la firma de la demandante, que tenía entonces 66 años de edad. 2.- la falta de información previa a la adquisición de las participaciones preferentes y la falta de información posterior a la inversión, así como la falta de información sobre la previsión de modificación o para su resolución anticipada, con falta de entrega de folleto informativo, 3.- El paso de los títulos de BNP a CAM a partir del 2008, sin que tampoco recibiera información a partir de ese momento. 4.- la ausencia de rentabilidad del producto a partir de enero de 2009 como consecuencia de la situación financiera de la entidad emisora.

En cuanto a la fundamentación jurídica, alega, en síntesis: 1.- Que la demandante es consumidora y está amparada por la normativa de consumo que invoca junto con la normativa específica relativa a los mercados de valores. 2.- Los artículos 1300 y 1303 del C. Civil en relación con los artículos 1100 y 1108 del mismo cuerpo legal , 3.- Los artículos 1902 y 1903 del C. Civil con descripción de los requisitos que deben concurrir para la estimación de la acción de responsabilidad, que valora concurren en el supuesto enjuiciado. 4.- El artículo 394 de la LEC en materia de costas procesales.

2) La representación de CAM SAU - frente a cuya absolución no se ha deducido recurso alguno - articuló su defensa en base a su falta de legitimación pasiva, por no haber suscrito el contrato cuya nulidad se pretende. En relación a la acción de responsabilidad subsidiariamente ejercitada señala que el vínculo que une a las partes es el de mero depósito y administración de valores, sin que haya mediado por parte de su representada una infracción del deber de información.

A destacar ahora que la expresada entidad fue absuelta en la instancia y el pronunciamiento dictado frente a ella ha sido consentido por la parte a quien perjudica - la demandante - de manera que no cabe en la presente resolución hacer consideración alguna en referencia a tal pronunciamiento absolutorio, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta, así como por imperativo de lo establecido en el artículo 465.5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

3) La representación de BNP PARIBAS alegó la prescripción de la acción y su falta de legitimación pasiva poniendo de relieve que las relaciones entre las partes datan de 1999, que la demandante tenía experiencia inversora, que su intervención en el contrato de adquisición de las participaciones preferentes de LANDSBANKI fue en calidad de mero intermediario por razón del contrato de depósito y administración de valores que tenían concertado (con las consecuencias que de ello se derivan en orden al alcance de la información), que no es cierto que se infringiera el deber de información pre y post contractual, siendo el producto rentable en el momento en que se verificó la operación y reuniendo la entidad LANDSBANKI criterios de máxima solvencia en el Rating al tiempo en que la demandante - guiada por su deseo de obtener la máxima rentabilidad - procedió a la adquisición de las participaciones. Destacó la experiencia inversora de la Sra. Violeta previa a la adquisición del producto, tanto en fondos nacionales como en valores y preferentes, siendo calificable alguno de los productos concertados con anterioridad como de 'alto riesgo'.

4) La Sentencia de primera instancia - como se ha apuntado en el primero de los Fundamentos de la presente resolución - contiene los siguientes pronunciamientos: 1.- la acción ejercitada por la actora debe encuadrarse en el marco de la anulabilidad por vicio del consentimiento y el plazo a que se refiere el artículo 1301 del C. Civil para la extinción de tal acción se computa desde la consumación del contrato, por lo que con arreglo a la doctrina que cita del Tribunal Supremo considera que la consumación no opera en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes sino en el momento del vencimiento del ejercicio del derecho de amortización, rechazando la excepción articulada por BNP (Fundamento Jurídico Primero), 2.- Respecto de la acción de nulidad contractual ejercitada por la actora con carácter principal, estima la excepción de falta de legitimación pasiva articulada tanto por BNP PARIBAS ESPAÑA SA como por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO por no haber sido parte en la compraventa, al haber actuado la primera como mera intermediaria y la segunda por no haber siquiera intervenido en tal condición (Fundamento Jurídico Segundo), destacando que no procede la restitución de efectos frente a quien no ha sido parte en la relación jurídica y respecto de la que no aprecia vicio invalidante. 3.- Acoge la acción de indemnización de daños y perjuicios contra BNP PARIBAS ESPAÑA SA por incumplimiento del deber de lealtad que le impone el contrato de intermediación, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la unidad de culpa para el tratamiento unitario de responsabilidad contractual y extracontractual - dice, sin incurrir en incongruencia -, apreciando al caso 'una deficiente actuación a la hora de informar al cliente sobre el producto financiero que estaba adquiriendo' por lo que añade que aún habiéndose citado erróneamente el artículo 1902 del C. Civil 'realmente nos encontramos ante una acción de responsabilidad civil por deficiente cumplimiento del contrato de mediación existente entre las partes' (Fundamento Jurídico Tercero); 4.- Se imputa actuación negligente a la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA SA con sustento en el artículo 1101 del C. Civil , consistente en: a) No haber adoptado las cautelas necesarias en la comercialización de un producto complejo como el enjuiciado aún no estando vigente la normativa Mifid, por cuanto que las normas precedentes a la misma ya eran suficientes para poder exigir a las entidades financieras que comercializaban productos de riesgo que informaran cumplidamente a los clientes de los riesgos que efectivamente asumían, dirigiéndoles a productos acordes a sus conocimientos financieros, y por razón del 'efecto directo' de las directivas comunitarias (Directiva 2004/39) (Fundamento Jurídico Cuarto); b) partiendo de la complejidad del producto (cuyo análisis hace en el Fundamento Jurídico Sexto) y de la condición de consumidora de la actora considera que la entidad demandada actuó de forma inadecuada incumpliendo la diligencia exigible en el asesoramiento- que no es la genérica del buen padre de familia - porque: b.1.) le dio a elegir para la inversión productos de alto riesgo que podían conllevar la pérdida del capital pese a que hasta entonces no hubieran dado problemas, b.2.) expuso a riesgo la práctica totalidad del patrimonio de la demandante sin diversificar la inversión, tratándose de una pensionista con potencial económico muy limitado respecto de la cual se debió diseñar una cartera de inversión en que los riesgos fueran moderados y distribuidos (Fundamento Jurídico quinto); b.3) la infracción o vulneración del principio de mutua confianza en que se sustenta la relación entre los clientes y los empleados de los bancos (Fundamento Juridico Séptimo), no desvirtuando todo lo anterior el hecho de que la demandante hubiera suscrito un contrato anterior de participaciones preferentes con la propia entidad demandada (Fundamento octavo) y fijando el importe objeto de resarcimiento en 44.504,89 euros . 5.- Absuelve a la entidad codemandada CAM por las razones que se expresa en el Fundamento Noveno.

TERCERO .- De cuanto se ha expuesto en el Fundamentos Jurídico precedente, la Sala concluye en los siguientes pronunciamientos: 3.1.- No podemos acoger los dos primeros motivos de apelación formulados por la representación de la entidad demandada, relativos a la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad y a la interpretación de los artículos 1301 y 1303 del C. Civil , dado que la misma no ha sido acogida - como tampoco la acción de nulidad radical -, al apreciarse en la Sentencia la falta de legitimación de BNP PARIBAS ESPAÑA S.A..

No estando legitimada para soportar la acción, BNP carece de interés y de gravamen para invocar una excepción afectante a una acción respecto de la que ha sido absuelta, máxime cuando la parte a la que perjudicaba tal pronunciamiento - la Sra. Violeta - no sólo no lo ha cuestionado, sino que lo ha consentido expresamente a tenor del contenido de su escrito de oposición al recurso de apelación.

Ello supone, por añadidura, que no le es posible a este Tribunal, examinar la acción principal ejercitada en su momento por la Sra. Violeta , rechazada por el magistrado 'a quo', ya que ello implicaría una infracción de lo establecido en el artículo 465.5 de la LEC , de los principios que rigen la apelación y de la prohibición de la 'reformatio in peius' pues, se insiste, no cabe entrar a valorar una acción que ha sido desestimada por el magistrado 'a quo' en beneficio de la parte que alega el error en la interpretación de los preceptos que justifican la misma, si bien para su ulterior relación con la acción acogida, a la que nos referiremos a continuación.

3.2. Se impone, seguidamente, el análisis de la alegación de incongruencia de la Sentencia apelada.

Y en lo que a esta cuestión, se refiere, y con carácter previo a la exposición de nuestras conclusiones, conviene recordar que la Sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de marzo de 2012 (Roj: SAP M 5496/2012 ) declara que: '... el objeto del proceso viene constituido por la pretensión del demandante, que a su vez, se forma por los hechos alegados y por la causa en que apoya aquella pretensión (causa petendi), sin que el Tribunal pueda ni añadir hechos no alegados ni alterar esa causa, sino, a lo sumo, con respeto de aquéllos y ésta, aplicar las normas jurídicas que realmente sean las procedentes ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ese objeto queda, además, conformado por la resistencia que explicite el demandado, en cuanto no se limite pura y simplemente a negar los hechos sustentadores de la pretensión. Si el demandado aduce nuevos hechos -impeditivos, extintivos o excluyentes- a ellos se ha de extender también la resolución, pero es carga del demandado la alegación de tales hechos que no pueden ni deben ser desvelados de oficio por el Juez.

Por otro lado, los hechos fundamentales del proceso, tienen una ocasión legal predeterminada para su introducción: la fase de alegaciones, concretada en la demanda y la contestación, y en su caso, en la reconvención y contestación a la misma. Después, sólo pueden ser alegados los hechos que hayan sucedido con posterioridad o que, aun siendo anteriores, no hubieran podido ser conocidos oportunamente por quien los alega ( artículo 286 de la citada Ley ).

Finalmente, el objeto del proceso, así delimitado, vincula en la segunda instancia, pues el Tribunal de apelación no puede decidir sino 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia' ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y, por ello, se afirma que están vedadas en la segunda instancia, y son de imposible examen, las cuestiones nuevas.' Por su parte, el Tribunal Supremo (con cita de las Sentencias del T.C 194/2005, de 18 de julio y la de 1 de junio de 2010 , entre otras), en Sentencia de 14 de septiembre de 2011 (Roj: STS 6118/2011 ) se refiere a la llamada incongruencia interna de las resoluciones judiciales, que define como '...un tipo [...] de incongruencia que se diferencia de las anteriores [conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium] en que afecta a las pretensiones de las partes pero en el sentido de que acoge una de ellas en el desarrollo de la sentencia, es decir, en los fundamentos de derecho y la rechaza en el fallo: lo cual, ciertamente, no tiene sentido jurídico ni cumple con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido la jurisprudencia .' Y añade en relación al contenido del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil que '... la sentencia de 23 de febrero de 2000 dice así: 'El concepto de congruencia, que exige el citado artículo, implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo, ...) ', resultando de las de 18 de diciembre de 2003 y 15 de febrero de 2005 que ' la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos '.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la Sala, atendidos los hechos alegados en la demanda y los acogidos en la Sentencia (más allá de los invocados por la parte, introducidos por el propio Juez en el acto de juicio, a través de las preguntas formuladas a la demandante y al legal representante de BNP Paribas) considera que es de apreciar al caso el vicio de incongruencia, por las razones que seguidamente pasamos a exponer y que conducen a la estimación del recurso de apelación y a la desestimación de la demanda.

1.- Sustentada la acción de la demandante en la operación de adquisición de 49 títulos de renta fija AC LANDSBANKI ISLAND PREF E/24- 2-06, y desestimada la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento (por razón de no ostentar la demandada más que la cualidad de mediador), la Sentencia concluye que medió una deficiente actuación en el asesoramiento al cliente sobre el producto financiero que estaba adquiriendo, lo que indujo a la actora a contratar un producto inadecuado para ella.

Tenemos declarado, entre otras, en Sentencia de 19 de abril de 2011 (Rollo de Apelación 119/2011 . Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que para el análisis de la cuestión se ha de comenzar ' por fijar la relación negocial objeto de la acción entablada, cual es la compra de unos activos financieros ' - como en el caso que ahora nos ocupa - resultando de la expresada sentencia que no cabe prescindir del contenido del contrato que es fuerza de ley entre contratantes y determinante de las cargas obligacionales. La relación existente entre las partes y en las que el Juzgador sustenta su pronunciamiento de condena, es un contrato de 'depósito y administración de valores' suscrito el 21 de agosto de 2001 (documento al folio 189 y los siguientes de las actuaciones), al que ninguna referencia se hace en la demanda y respecto del que la parte actora no alega ningún incumplimiento.

Dicho lo cual, y como se indicaba en la resolución citada, en el contrato de administración y depósito de valores con una orden de compra, el cliente decide comprar unas acciones que le presenta el banco pero éste no asume tal decisión, como tampoco la de su eventual venta posterior. El banco asume la prestación del servicio de custodia de los valores adquiridos por el cliente pero no la labor de asesoramiento de inversiones.

Resulta de lo actuado - a través de la documental practicada y a través del interrogatorio de la propia demandante - que la Sra. Violeta desde el año 2001 había realizado con la demandada operaciones de adquisición de productos análogos al controvertido, que acudía regularmente a la entidad demandada (como a otras entidades) a informarse sobre su inversión, y que su interés era siempre el de invertir en aquello que le produjera mayor rentabilidad guiándose por las indicaciones de los directores de los bancos, resultando de la documental aportada la existencia de otras inversiones en la misma línea de riesgo que la ahora controvertida, de la que recibía los extractos mensuales informativos relativos a la evolución de la inversión.

2.- La condena se apoya en un incumplimiento contractual no invocado por la actora en la demanda, ya que ésta residenciaba su acción en la falta de información en la compraventa de 26 de octubre de 2006 y en la falta de información ulterior a la misma - en los términos ya descritos -. Resulta de lo actuado que la actora procedió a la adquisición de las participaciones por razón de su rentabilidad y en la confianza de que podría proceder a su venta en cualquier momento. También se desprende de su declaración que tras la firma de la orden de compra acudía regularmente al banco para que le explicaran la evolución, así como que con anterioridad a ella le dieron explicaciones - verbales - acerca de los productos ofertados, sin que formulase queja alguna al tiempo de la extinción del contrato en el mes de diciembre de 2007, admitiendo que con posterioridad a la quiebra de la entidad emisora, la actual depositaria de los valores efectuó las reclamaciones oportunas.

El incumplimiento que el Juzgador imputa a BNP para declarar su responsabilidad se sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual, y por tanto en el marco del contrato de depósito y administración de valores de 21 de agosto de 2001, que era el existente entre las partes - del que trae causa la mediación en la operación de 26 de octubre de 2006 - que a tenor de su contenido no conlleva deber de asesoramiento que se reputa defraudado, y al que, como se ha indicado anteriormente, ninguna referencia se hace en el escrito de demanda.

Por otra parte, la actuación que se reprocha a la entidad demandada se apoya, además, en una serie de hechos que tampoco fueron alegados por la actora en la demanda, como son los relativos al ofrecimiento de un conjunto de valores de riesgo elevado para elegir entre ellos, la ausencia de propuesta de diversificación de la inversión exponiendo el único patrimonio de la demandante (cuestión esta que no puede considera probada por el mero hecho de que la demandante haya afirmado en su interrogatorio que éste era el único patrimonio del que disponía, cuando constan las relaciones con otras entidades bancarias) o la infracción del principio de confianza entre el director de la sucursal y la cliente.

Consideramos por ello, que el motivo debe ser acogido, pues la resolución apelada se sustenta sobre hechos no alegados y altera la causa de pedir, incurriendo por ello en la incongruencia denunciada.

CUARTO .- La estimación del recurso de apelación implica los siguientes pronunciamientos en materia de costas procesales: 1.- Respecto de las de la primera instancia, es de aplicación al caso el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que determina la imposición de las costas a la parte actora vencida en juicio.

2.- Respecto de las costas de la apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso de apelación implica que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Consecuencia de la estimación del recurso es la restitución a la apelante del depósito constituido para apelar conforme a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Valencia de 13 de junio de dos mil doce , que revocamos parcialmente, con absolución a la entidad indicada de los pedimentos deducidos contra ella por DOÑA Violeta , a la que imponemos las costas de la primera instancia. Confirmamos la sentencia apelada en sus demás pronunciamientos.

Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a restituir a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.