Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 118/2014 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00107/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 118/14
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 99/13
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas de Morrazo
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.107
En Pontevedra, a veinte de marzo de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 118/14, dimanante de los autos de juicio ordinario
incoados con el núm. 99/13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas de Morrazo,
siendo apelante la demandada entidad ' NOVAGALICIA BANCO, S.A. ', representada por el procurador Sr.
González Puelles Casal y asistida por el letrado Sr. Piñeiro Santos, y parte apelada el demandante D. Cecilio
, que actúa en nombre propio y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa Dña.
Carolina , representados por el procurador Sr. González García y asistida por el letrado Sr. Vázquez García.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 12 de diciembre de 2013 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas de Morrazo en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González García, en nombre y presentación de los demandantes D. Cecilio y Dª. Carolina , contra la entidad demandada NOVAGALICIA BANCO S.A. y en consecuencia declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos por la demanda con la entidad demandada en fecha desde enero de 2003 hasta junio de 2009, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a la demandante la cantidad de 108.970,24 euros, más los intereses pertinentes que se han de determinar en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases: sobre el nominal del producto se aplicará, desde la fecha de contratación, y hasta la fecha de esta sentencia, un interés equivalente al tipo del interés legal del dinero, y desde esta sentencia se aplicará el régimen general del art.

576 LEC hasta efectivo pago. La cantidad obtenida bajo estos criterios se compensará con los intereses ya percibidos por parte de los demandantes a determinar ello igualmente en ejecución de sentencia, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada '.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 17 de enero de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia que desestime completamente las pretensiones ejercitadas por la actora y anule la sentencia recurrida.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 6 de febrero de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada, tras lo cual con fecha 28 de febrero de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.


PRIMERO .- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En fecha 2 de enero de 2003, los esposos D. Cecilio y Dña. Carolina , nacidos el NUM000 de 1948 y el NUM001 de 1950, ambos clientes de las sucursales que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en las localidades de Bueu y Cangas, formalizaron con la citada mercantil un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se emitió el mismo día 2 de enero de 2003 una orden de suscripción compra/venta de obligaciones subordinadas, Caixanova 1ª E/08-01-03, por importe de 6.000 euros (cfr. las copias del contrato y de la orden de suscripción - folios 13 y 14-).

2º Al amparo del mencionado contrato, los actores volvieron a suscribir en las siguientes fechas otras tantas órdenes de compra (cfr. las copias de las órdenes de compra -folios 15 y ss.-, en relación con el extracto de posición de valores aportado por la demandada -folios 64 y 65-): - en distintas datas del año 2003, hasta 1.395 obligaciones subordinadas de Caixanova, E/ 01-03, por importe de 41.850 euros (únicamente consta las dos primeras, de 2 de enero y 25 de marzo de 2003 -folio 22 en relación con los folios 64 y ss.-).

- el 8 de enero de 2004, 50 obligaciones subordinadas de Caixanova, 3ª E/26-01-04, por valor de 30.000 euros (folio 15).

- en fecha no precisada de 2004, 420 obligaciones subordinadas de Caixanova, E/ 01-03, por la suma de 6.600 euros (hecho admitido por la demandada ya que no consta la orden de compra).

- el 9 de febrero de 2005, 350 participaciones preferentes de Caixanova, E/ 05-05, por un total de 21.000 euros (folio 16).

- en fechas 10 de marzo, 2 de mayo, 14 de julio y 15 de septiembre de 2005, 1.224 participaciones preferentes de Caixanova, E/ 05-05, por la cantidad global de 73.440 euros (tan solo consta la primera, no así las otras -folio 23, en relación con el folio 63 y ss.-).

- el 29 de julio de 2005, obligaciones subordinadas de Caixanova, 1ª E/08-01-03, por importe de 6.000 euros (folio 17).

- el 6 de abril de 2006, obligaciones subordinadas de Caixanova, 1ª E/08-01-03, por la suma de 4.200 euros (folio 18).

- el 13 de septiembre de 2006, obligaciones subordinadas Caixanova, 3ª E/26-01-04, por un total de 3.000 euros (folio 19).

- el 8 de octubre de 2009, 400 participaciones preferentes de Caixanova, E/ D 17-06-2009, calificadas como de 'riesgo medio' y vencimiento el 01/01/2050, por importe de 40.000 euros (folio 24).

- el 4 de noviembre de 2009, 383 participaciones preferentes de Caixanova, E/ D 17-06-2009, calificadas como de 'riesgo medio' y vencimiento el 01/01/2050, por importe de 38.300 euros (folio 24 vto.).

- el 4 de enero de 2011, 9 obligaciones subordinadas de Caixanova, E/ 08-03, por importe de 5.400 euros (folio 69).

3º Tanto el contrato de depósito o administración de valores como las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de 2 de enero y 25 de marzo de 2003, 8 de enero de 2004, 9 de febrero y 18 de julio de 2005, 6 de abril y 13 de septiembre de 2006, 3 de octubre y 4 de noviembre de 2009, y 4 de enero de 2011, fueron firmados por D. Cecilio , apareciendo sin firma la orden de compra de participaciones preferentes de 10 de marzo de 2005 y sin que consten las órdenes de compra correspondientes al resto de operaciones descritas (véase la documentación referenciadas).

4º Ni en el contrato de depósito o administración de valores (folio 14), ni en las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas de 2 de enero (folio 13) y 25 de marzo de 2003 (folio 22), 8 de enero de 2004 (folio 15), 18 de julio de 2005 (folio 17), 6 de abril (folio 18) y 13 de septiembre de 2006 (folio 19), se contenía la más mínima información sobre la naturaleza del producto, mientras que al pie de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 9 de febrero y 10 de marzo de 2005 se recogía la siguiente información (cfr.

las copias de las órdenes -folios 16 y 23-): ' Los principales riesgos derivados de la Emisión, que se encuentran desarrollados en el Tríptico Resumen del Folleto Informativo Completo de la Emisión que el abajo firmante declara haber recibido, son los siguientes: i. Riesgo derivado de la no percepción de la remuneración en los supuestos en que (a) el Beneficio distribuible de la Caja o de su Grupo Consolidado sea inferior a las remuneraciones pagadas y pagaderas durante el período de devengo en curso correspondientes a todas las participaciones preferentes que cuenten con una garantía de CAIXANOVA en términos similares a la de la presente Emisión, así como al cumplimiento de las limitaciones sobre recursos propios impuestas por la normativa bancaria, y ii. Riesgo derivado de la liquidación de la Emisión, en los supuestos de liquidación o disolución del Garante y en supuestos de reducción y aumento de capital simultáneo del Garante, en cuyo caso no se garantiza la percepción del 100% del valor nominal.

En caso de liquidación del EMISOR, se procederá a la liquidación de la emisión, teniendo prioridad en el cobro, por delante de los titulares de participaciones preferentes, (i) los titulares de obligaciones o derechos de crédito que gocen de garantía real; (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito ordinarios y (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito subordinados. No obstante, los titulares de participaciones preferentes tendrán prioridad en el cobro sobre los accionistas ordinarios del EMISOR .' 5º Asimismo, en las órdenes de compra de participaciones preferentes de 8 de octubre y 4 de noviembre de 2009 se indicaba: ' En aplicación de la Directiva 2004/39/CE, Caixanova le informa de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia inversora. El cliente reconoce que es el único responsable de asegurarse que comprende los riesgos asociados a sus inversiones en instrumentos financieros. ' 6º No consta acreditado si el ejemplar del contrato y de las órdenes de compra que suscribió el Sr.

Cecilio le fueron entregados en el momento de la firma o con ocasión de la reclamación a la que se alude posteriormente (la tesis negativa de la actora no ha sido desvirtuada por la demandada en ningún momento).

7º Entre tanto, en fecha 8 de octubre de 2009, tanto D. Cecilio como Dña. Carolina habían suscrito sendos documentos-cuestionarios rotulados 'CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIA EN INVERSIÓN FINANCIERA', que estaban integrados por cinco preguntas supuestamente orientadas a valorar el perfil del cliente y cuyas respuestas eran exactamente iguales (cfr. los cuestionarios aportados con la demanda -folios 25 y 26-): 1) ¿Está familiarizado o conoce suficiente los siguientes grupos de productos? (...) De riesgo bajo (X) De riesgo medio (...) De alto riesgo 2) Indique la frecuencia con que ha efectuado inversiones u operaciones (durante los últimos 3 años) en los grupos de productos e instrumentos...: Nunca Ocasionalmente Con frecuencia De riesgo bajo X De riesgo medio X De alto riesgo X 3) Indique su nivel de estudios o formación relevante para el conocimiento de productos financieros: (X) Otros (...) Estudios universitarios (...) Estudios universitarios en el ámbito financiero 4) Su experiencia laboral o profesional (en el sector financiero, departamentos financieros o de tesorería, consultoría o asesoría financiera) relacionada con operaciones y productos financieros es: (X) Baja (...) Media (...) Alta 5) (..) RESULTADO: RIESGO MEDIO (máximo nivel de riesgo conveniente, de acuerdo con sus conocimientos y experiencia).

8º Ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A. y la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión, D. Cecilio presentó una reclamación a fin de que se le entregase la documentación sobre el producto contratado, a lo que la mercantil se avino, aportando copia del contrato de depósito o administración de valores, de las concretas órdenes de compra que se indican, de la posición de valores y de los rendimientos obtenidos (cfr. folios 14 y ss.).

9º Con fecha 27 de febrero de 2013, D. Cecilio , en nombre propio y en interés de la sociedad de gananciales, interpuso demanda contra Novagalicia Banco, S.A., interesando al amparo de los arts. 1300 y ss., en relación con los arts. 1261 , 1262 , 1263 y 1265, todos del Código Civil , los arts. 1 , 3 , 10 y 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de compra de valores firmados entre ambas partes, primero por haber sido firmados únicamente por uno de los esposos, y, subsidiariamente, por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en que, tratándose de un cliente minorista, ajeno a las prácticas complejas del mercado de derivados y colaterales, firmó un contrato sin haber sido informado, ni haber obtenido una descripción clara de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, de modo que pudiera adoptar decisiones de inversión fundadas, incurriendo en ' error en el objeto, esencial (puesto que afecta a las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas), derivado de actos desconocidos para el que se obliga (información carencial e imputable a la entidad financiera, que con especial rigor se exige en el ámbito bancario), e inexcusable el cual no se ha podido evitar con una regular diligencia (mi mandante siguió el consejo, a partir de la relación de confianza previa con el director de la sucursal bancaria, entendiendo que era un producto seguro y que, en su caso, daría beneficios' ; defectuosa información que se concreta tanto en un asesoramiento inveraz sobre la naturaleza del producto, como en la falta de entrega de las copias de los contratos y de los folletos y trípticos informativos a los que venía obligada la mercantil crediticia.

10º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que la compra y suscripción de las obligaciones y participaciones tuvo lugar a requerimiento de los demandantes, que solicitaron a la demandada productos de renta fija de alta rentabilidad y que, tras ser informados por los empleados de la entidad de forma clara y sencilla sobre las características de los citados productos y, entre ellas, el elevado riesgo y el carácter perpetuo de las preferentes y posibles fórmulas de comercialización, decidieron suscribir las órdenes de compra de subordinadas y preferentes, actuación que reiteraron en varias ocasiones con plena conciencia de la clase de productos de que se trataba, percibiendo los correspondientes rendimientos sin queja ni reparo alguno hasta fechas recientes. Con este soporte fáctico, la entidad demandada alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la compra de subordinadas, niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento y, subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por los demandantes.

11º En el curso del procedimiento se realizó una operación de canje de valores, quedando pendiente la cantidad de 108.970,24 euros, que es la que finalmente se reclama.

12º El Juzgado 'a quo' comienza aclarando que, aunque se pide con carácter principal la nulidad radical o absoluta, no se ha probado la falta de capacidad o defecto absoluto del consentimiento, reconociéndose en la propia demanda que D. Cecilio era quien tomaba las decisiones con el beneplácito de su mujer, por lo que nos hallamos en su caso en el ámbito de la nulidad relativa o anulabilidad. Con esta premisa, descarta la caducidad de la acción al considerar que el cómputo del plazo de cuatro años se realiza, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, entendiendo por tal el momento en que están cumplidas las prestaciones de ambas partes, de manera que, tratándose respecto de las preferentes de un producto de carácter perpetuo, el contrato continuaba desplegando efectos en el momento de interposición de la demanda, a lo que se une que, en todo caso, no es sino en el año 2012 cuando la parte demandante se percató de que tenía participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

13º Una vez rechazada la excepción, la sentencia analiza la prueba y concluye que no se ha probado nada sobre la concreta información facilitada a los demandantes, puesto que, por una parte, el contrato y las órdenes que se aportan utiliza una terminología muy específica y técnica de compleja comprensión y en las que se define el perfil del producto como de 'riesgo medio', sin detallar datos esenciales como puede ser su contenido, descripción del producto, sus requisitos, condiciones, efectos y prestaciones de las partes, que permitieran a los clientes, de estudios primarios y con un perfil ahorrador que invierte en productos sin riesgo confiados en la información que les proporcionan los empleados del banco, conocer de qué se trataba; por otro lado, se aportan unos documentos que no consta que se les entregasen y que, en todo caso, utilizan una terminología confusa y excesivamente técnica; y, finalmente, que los dos testigos que depusieron, ambos directores de las sucursales de 'Caixanova, S.A., en Bueu y Cangas, coincidieron en que le llamaban por teléfono y, aconsejado por ellos, compraba lo que se le decía, pasando luego a firmar por el banco, pero sin que se le explicase en qué consistían ambos productos ni la posibilidad de perder su dinero, lo que lleva a concluir que la información que facilitaron indujo a un claro error a los demandantes que, confiados en la entidad bancaria 'de toda la vida', suscribieron unos contratos sin conocer su concreto contenido ni su alcance, por lo que la consecuencia lógica es que ningún válido consentimiento han podido otorgar a la adquisición de los referidos productos.

14º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima la demanda y declara la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y la orden de suscripción de participaciones preferentes, con obligación de las partes de restituir recíprocamente las cantidades recibidas.

Frente a esta resolución se alza la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', reiterando en vía de recurso los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda y relativos a la caducidad de la acción y la falta de prueba sobre el vicio del consentimiento.



SEGUNDO .- Caducidad de la acción.

Como se acaba de exponer, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está parcialmente caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración del contrato de depósito y administración de valores y la firma de algunas de las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art.

1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión: ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' .

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero , 11 de febrero y 26 de febrero de 2014 , que a su vez recogieron las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.' Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.



TERCERO .- Valoración de la prueba .

Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La STS de 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 , dictadas en relación con otros tantos contratos de permuta financiera o swaps.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por ambas partes y la testifical de D. Florentino (empleado de la oficina de la entidad demandada en Cangas) y D. Lázaro (director de la sucursal de la entidad demandada en Bueu), conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como ya se expuso al inicio, D. Cecilio y Dña. Carolina , clientes de las sucursales que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en Cangas y en Bueu, celebraron en 2003 (en realidad lo firmó exclusivamente el primero) un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se formalizaron sucesivas órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

La parte actora argumenta que, debido a la relación de confianza que mantenía con los distintos directores y con alguno de los empleados de las oficinas que la demandada tenía en Cangas y en Bueu, eran estos últimos los que le aconsejaban y decidían sobre la forma de depositar sus ahorros, limitándose el actor a acudir a las oficinas a firmar cuando le avisaban, y, en este marco, en enero de 2003, le informaron sobre un nuevo producto, que le ofertaron como totalmente seguro y que permitía obtener una mayor rentabilidad y disponibilidad, por lo que, dada la confianza que tenían y sin mayores explicaciones sobre la naturaleza real de las instrumentos financieros, se dejaron guiar por las directrices de aquellos y decidieron comprar lo que le ofrecían en la creencia de que lo que suscribía reunía ambas condiciones, es decir, un interés alto y posibilidad de recuperación.

La realidad de estas operaciones financieras no se discute y además está acreditada por las copias del contrato de depósito o administración de valores, de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados.

El debate se centra en dilucidar si D. Cecilio conocía o no las concretas características de los productos que suscribió o, en otras palabras, si en la formación de su voluntad incidieron factores externos y no imputables que le llevaron a hacerse una representación errónea sobre lo que adquiría. Cuestión cuyo examen exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil del comprador; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Los tres puntos están estrechamente vinculados, ya que en función de la complejidad o sencillez de los valores, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la diligencia desplegada por la entidad de crédito en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento, el grado de exigencia para valorar la posibilidad del error será uno u otro.

Sobre el tipo de instrumento financiero contratado (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) .

En el supuesto que nos ocupa, el demandante suscribió tanto deuda subordinada como participaciones preferentes.

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: - A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión - El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Lo que se pacta no es que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, de forma que, llegado el caso de insolvencia, el principio de la par conditiocreditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.

Por su parte, las participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ) '.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa '.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión.

Sobre el perfil del cliente .

El demandante, D. Cecilio , nacido el NUM000 de 1948 (cfr. la copia del DNI -folio 7-), con estudios primarios, regenta por sí mismo un negocio de restaurante en régimen de módulos, sin que conste que tenga más que estudios primarios, mientras que su esposa, Dña. Carolina , nacida el NUM001 de 1950 (folio 7) y también con estudios primarios, colaboraba en el negocio familiar (extremo que, afirmado por la actora, no se ha desvirtuado ni se cuestiona por la demandada).

Es más, la detenida revisión del soporte videográfico nos lleva a coincidir con la apreciación del Juzgador 'a quo' sobre el nivel cultural, la preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos en particular (v.gr. la expresión verbal, el vocabulario utilizado, la comunicación no verbal..., en absoluto se compadecen con el de alguien mínimamente familiarizado con el entramado financiero).

Tampoco no se ha demostrado que tuviera experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria, ni que fuera usuario habitual de la banca electrónica o que hiciera frecuentes o esporádicas operaciones en bolsa, ni tan siquiera que comprara y vendiera en algún momento acciones de otras entidades o participara en las emisiones de deuda pública.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de inversiones periódicas de los ahorros que iban acumulando anual o bianualmente, tal y como harían con una cuenta o un depósito bien remunerados.

Así lo pusieron de relieve los dos testigos que comparecieron en la vista. Uno empleado de la sucursal de Cangas y otro director de la oficina de Bueu, y que coincidieron en que el demandante se limitaba a seguir sus consejos para invertir en productos seguros, que le ofreciesen la mayor rentabilidad sin riesgo, presentando un perfil 'ahorrador' ajeno a cualquier aventura financiera.

La parte demandada argumenta que el Sr. Cecilio suscribió numerosas órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a lo largo de ocho años, percibiendo elevados rendimientos sin formular objeción alguna, lo que evidencia su capacidad y experiencia en la contratación financiera y desvirtúa el pretendido desconocimiento sobre los productos que adquiría.

Sin embargo, el hecho de que periódicamente formalizase nuevas órdenes de compra nada ilustra sobre el particular, máxime cuando según aseveran los testigos el demandante se limitaba a consentir el ofrecimiento telefónico y a pasar a firmar después. Es más, precisamente la aparente normalidad de las operaciones, en el sentido de que nunca intentó su venta ni se dejaron de abonar los intereses, son datos que sin duda afianzaron su creencia de que se trataba de productos seguros, en la línea que le explicaban los empleados de la demandada y que casan con la idea de un perfil minorista/ahorrador.

Sobre la actuación de la entidad financiera .

Como se ha expuesto, el demandante afirma que era cliente de las oficinas que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en Cangas y en Bueu, así como que, confiado en la relación de amistad que mantenía con los directores y empleados de dichas sucursales, aceptó el producto que le aconsejaron como algo nuevo que ofrecía mayor rentabilidad y disponibilidad que el depósito a plazo, sin que le proporcionaran mayor explicación sobre los posibles riesgos de la operación.

Esta versión aparece corroborada directamente en el acto del juicio por los testimonios de D. Lázaro y D. Florentino . El primero, director de la oficina de Bueu y quien vendió al demandante las obligaciones subordinadas, declaró que el mismo tenía ' un perfil ahorrador ' (m. 11:50) y que la operativa con D. Cecilio y su mujer consistía en que ' ellos me dejaban allí el dinero y yo le compraba lo que buenamente creía conveniente; lo compraba en la creencia de que eran productos seguros; no le informó a Cecilio y a su mujer de que era un producto complejo o no negociable... porque yo llevaba comercializando esos productos desde siempre, diez años anteriores de director que estuve en otras oficinas y siempre los comercialicé, cédulas, obligaciones y todo, y nunca hubo ningún problema; había un mercado secundario; el que venía por allí era Cecilio , dejaba el dinero, nosotros le hacíamos la cosa y después se llevaba los papeles para su esposa; cuando había un producto que creía que era conveniente se lo comprábamos; ( Cecilio ) confiaba personalmente en mí, al cien por cien; la confianza era total ' (m. 13:50).

El mismo testigo señaló a preguntas de la letrada de la demandada sobre si le dijo al actor que las obligaciones subordinadas estaban garantizadas por la Caja que ' no le llegué a decir nada porque ni él me dio explicaciones ni yo le decía nada; yo sabía que era un producto seguro y como tal se lo ponía; sabía que era un producto seguro porque lo comercialicé toda la vida; yo llevaba diez años en Bueu pero antes fui director... me sorprende que esté calificado como un producto de alto riesgo, cambió tanto el mercado..., antes eran los clásicos productos que teníamos...; no informaba a los consumidores en que consistía el título, un valor las obligaciones, ...yo hacía y deshacía; me dejaban el dinero..., este señor no tenía ni idea de lo que iba comprando, yo le decía, mira, te cogimos esto pero no le explicamos qué era; no tengo conciencia de haberle engañado con la venta de los productos ...; yo estaba acostumbrado a vender toda la vida cédulas hipotecarias, subordinadas vendí muchísimas ' (m. 16:45).

Por su parte, el testigo D. Florentino , director de la sucursal de Cangas y que comercializó las participaciones preferentes, calificó expresamente a los demandantes como ' ahorradores ' y, preguntado sobre el producto que les vendió, contestó que ' yo pienso que hoy por hoy aún no sabemos nadie en qué producto metíamos el dinero; no tiene nada que ver lo que decían las circulares con lo que desembocó todo este asunto; las circulares que nos enviaban no hacían referencia a que el cliente podía perder el dinero; de hecho, en el caso de las obligaciones subordinadas tenían un vencimiento en el año 2018, en el año 2018 iban a devolver el dinero a la gente...; ni a mí, que era quien las comercializaba, me explicaron el producto...

las circulares dicen claramente que en el plazo máximo de 15 dias se devolverá el dinero; (los demandantes) confiaban plenamente en mí; a Cecilio , como a cualquier otro, se le llamaba, se le ofrecía el producto y Cecilio venía y firmaba; compraba a ciegas; yo creía en mi empresa, partiendo de esa base y de las notificaciones que tenía, los clientes al confiar en mí y yo confiar en mi empresa, es una escalera...; no le expliqué jamás a Cecilio qué era una preferente o una subordinada ' (m. 21:18), Las declaraciones que se trascriben no sólo ponen de manifiesto la condición de clientes habituales con un perfil 'ahorrador' y la relación de confianza que mantenían con los empleados de ambas sucursales, sino que, en relación con la concreta comercialización de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, fueron contestes tanto en la mecánica seguida para la formalización de las órdenes de suscripción (eran ellos los que invertían el dinero del cliente en los productos que creían más aconsejables), como en el hecho de que lo vendían porque lo consideraban un producto seguro, garantizado por la entidad y con liquidez ya que en el plazo de unos días se comercializaba; y que estaba garantizado por la entidad, como, finalmente, en que no informaron a los clientes de los posibles riesgos porque ni siquiera ellos se los planteaban.

Si los propios directores y empleados de las oficinas bancarias estaban convencidos de la bondad del producto hasta el punto de no imaginar lo que después ocurrió, era imposible que pudieran informar adecuadamente a los clientes de un producto complejo como el que nos ocupa, advirtiendo, de una manera comprensible, de los riesgos que comportaban, a lo que se une la especial relación de confianza existente entre los demandantes y los empleados, que llevaba a una suerte de delegación en la adopción de decisiones de compra.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No hay constancia de que se entregara a los demandantes copia del contrato que celebraban ni información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquirían.

Obsérvese que, si bien con la demanda se aportan copias del contrato y de diversas órdenes de compra de subordinadas y preferentes, la parte actora sostiene que esta documentación se le entregó con ocasión de la reclamación formulada en agosto de 2012, sin que tal aserto haya sido desvirtuado. Es más, la entidad demandada no ha sido capaz de aportar documentación alguna, fuera de los trípticos informativos de la primera, segunda y tercera emisión de obligaciones subordinadas (folios 70 y ss.), algunas órdenes de compra y los extractos de rendimientos de los valores suscritos, pero ni la copia de la mayoría de órdenes de compra de valores, ni documento alguno que acredite que en dichas fechas se entregara información por escrito (v.gr.

al dorso del contrato o en documento aparte), como tampoco recibí o contraste acreditativo de que recibieron los folletos y trípticos sobre las características de las emisiones de subordinadas y preferentes al tiempo de firmar las respectivas órdenes de suscripción, puesto que: a) de un lado, en las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de 8 de octubre y 4 de noviembre de 2009, únicas que, en relación con las subordinadas, se contiene alguna indicación, no solo no se dice nada de que se entregue en ese momento, sino que en la orden de suscripción de las preferentes, expresamente se indica, dentro del apartado alusivo al perfil del producto, que las participaciones preferentes presentan un ' R. MEDIO ', y al pie se añade que ' En aplicación de la Directiva 2004/39/CE, Caixanova le informa de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia inversora. El cliente reconoce que es el único responsable de asegurarse de que comprende los riesgos asociados a sus inversiones en instrumentos financieros ', de forma que no solo no se recoge que se le entregara folleto o tríptico alguno, sino que la propia entidad le informa al cliente de que la inversión es adecuada para el cliente .

b) y, de otro lado, aunque en las órdenes de compra de preferentes de 9 de febrero y 10 de marzo de 2005, sí que se contiene una advertencia sobre los posibles riesgos, la segunda carece de firma alguna (folio 23) y en cuanto a la primera, que sí está firmada (folio 16), ni se acompaña el tríptico resumen que supuestamente se entregó, debidamente rubricado, ni la advertencia que se consigna es clara sobre la naturaleza de los riesgos que se apuntan.

En cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se hubiese entregado un ejemplar al comprador, e incluso los trípticos que se aportan (los tres relativos a las subordinadas, ninguno a las preferentes), la detenida lectura de dichos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa nacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

En suma, si el demandante confiaba plenamente en los directores y empleados de las dos sucursales ('confianza total', dice uno de los testigos), hasta el punto de que invertían el dinero cómo consideraban mejor para los intereses del cliente; si directores y empleados jamás pensaron en lo que podía pasar; si la información verbal se centraba en la rentabilidad y en la posibilidad de liquidez mediante la comercialización en un máximo de 'quince días'; si no consta que se explicasen los riesgos ni que se proporcionase información por escrito que pudiera desvanecer la que se transmitió personalmente; si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción..., no cabe sino concluir que los demandantes actuaron en todo momento en la creencia equivocada de que adquirían un producto financiero seguro, similar al depósito a plazo fijo y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

Téngase en cuenta además que se trataba de personas hechas a sí mismas, con estudios primarios, dedicadas a la explotación de su restaurante, sin que se haya demostrado que tuvieran experiencia en el mercado, fondos de inversión o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera del que les indicaron en la sucursal bancaria, como tampoco que fueran usuarios habituales de la banca electrónica o que hicieran operaciones en bolsa, ni tan siquiera que compraran acciones de otras entidades o participaran en las emisiones de deuda pública.

Considera la parte apelante que la aportación de los contratos y las órdenes de compra acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran la demandante, a la que realizó un test de conveniencia cuyo resultado figura en las actuaciones. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

Respecto de las obligaciones subordinadas no hay la más mínima constancia de que se informase por escrito sobre su naturaleza y en cuanto a las participaciones preferentes, la propia demandada las calificaba en la orden de suscripción como un producto de 'riesgo medio', infringiendo al menos en la suscripción de preferentes realizada en el año 2009 la normativa que lo calificaba como un producto de 'riesgo alto', lo cual le obligaba a extremar la información y llevar a cabo, en su caso, el denominado 'test de idoneidad' del producto.

Es verdad que, con fecha 8 de octubre de 2009, D. Cecilio y Dña. Carolina suscribieron un cuestionario sobre conocimientos y experiencia en inversión financiera. Pero una somera revisión del mismo patentiza su falta de consistencia, puesto que decir que los dos demandantes estaban familiarizados con los productos de riesgo medio cuando los testigos reconocieron que en ningún momento informaron a D. Cecilio sobre la naturaleza de los derivados que suscribía y que Dña. Carolina ni siquiera pasaba por la oficina, es directamente falso. Lo que mismo que indicar que en los tres últimos tres años había realizado frecuentemente operaciones con productos de riesgo bajo y ocasionalmente de riesgo medio, salvo que se considerase, como así era, que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes, que era lo único que suscribían, fuesen de riesgo medio, lo que resultaba igualmente inveraz..

Más bien todo hace pensar que fueron los empleados de la propia entidad los que rellenaron el test a su albedrío con la finalidad de posibilitar la orden de suscripción de valores, con independencia de que consideraran que se trataba de un simple trámite sin importancia.

En conclusión, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a la actora una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil de la demandante es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 .

En efecto, la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Como recuerda la STS de 20 de enero de 2014, para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si ya con relación a las operaciones realizadas entre 2003 y 2006, la normativa española imponía un deber de información, bien que genérico, a través de las obligaciones recogidas en el art. 79 LMV y el RD 629/1993 , al tiempo de la contratación efectuada en 2009 ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento las 'normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/ CE , en virtud de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Como ya se anticipado, el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión ', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, el art. 64 concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse...' Pero no basta con la información que unilateralmente pueda proporcionar la entidad, sino que la normativa impone a las entidades financieras la obligación de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores distingue en función del servicio que preste la entidad.

Si se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, entendiendo por partes aquellos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '. Y el art. 74 RD 217/2008 detalla los datos que debe incluir esta información: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En cambio, cuando estamos ante servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ).

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).' En el caso que nos ocupa es evidente que la entidad demandada prestó al demandante un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que el director y los empleados tenían con el cliente, por lo que desde el primer momento venía obligada a facilitarle una información comprensible y adecuada sobre los valores que le vendía, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía. Pero es que, en todo caso, a partir de 2008, pesaba sobre la entidad prestataria del servicio el deber de realizar un test de idoneidad a través del cual se cerciorase de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Como ya se comentó, no existe ni rastro ya del test de idoneidad ( art. 79 bis 6 LMV) ya del test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), a través de los cuales la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, y si bien se aporta un denominado cuestionario sobre conocimientos y experiencia en inversión financiera, el mismo se revela carente de fuerza suasoria alguna.

Es verdad que el incumplimiento de estos deberes de información no determina por sí solo la existencia de un error como vicio del consentimiento, sino que pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas.

En esta línea, la STJUE de 30 de mayo de 2013 pone de relieve en su apartado 57 que, ' si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias (...) a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27] '.

Es necesario determinar, pues, cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

A estos efectos, la STS de 20 de enero de 2014 proclama que '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .' En el supuesto enjuiciado, el error afecta a la naturaleza, características y concretos riesgos asociados a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritas por los demandantes.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las subordinadas y las preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos ', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, de suerte que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados a unos y otros títulos pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a los presupuestos básicos que fueron causa principal de la contratación de ambos valores.

En el litigio que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara desde el momento en que, a la falta de conocimientos, formación y experiencia suficientes del cliente minorista que suscribió las órdenes de compra de subordinadas y preferentes, se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su triple sentido de averiguación del perfil del contratante, suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, por lo que es obvio que los demandantes no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes.

No es factible presumir en el demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo o a largo plazo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que los actores se vieron abocados a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribían y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error les llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable, sin que el hecho de que se percibieran los intereses durante varios años o que no se formulase reclamación durante este tiempo pueda interpretarse en modo alguno como una confirmación del contrato, todo lo contrario, se trata de datos que ratifican la existencia del error.



CUARTO.- Intereses.

La recurrente denuncia la vulneración del art. 1109 del Código Civil al considerar que los intereses deberían calcularse desde el momento de la reclamación efectuada y no desde el momento de la contratación.

El motivo tampoco puede acogerse por dos motivos íntimamente ligados. En primer lugar, porque desconoce el mandato del art. 1303 del Código Civil . Y, en segundo lugar, porque lo que se pretende en trasladar a la demandante el riesgo, ya materializado, que presentaba el producto y cuya existencia, al no participarse en forma a los compradores, movió su voluntad en la idea de adquirían algo distinto.

El tenor literal del art. 1.303 CC es claro: el precio con sus intereses, que son los frutos que hubiera producido al actor de haber mantenido en su poder la cantidad de dinero invertida. Criterio, por otra parte, seguido por la STS. de 3 de noviembre de 1988 ) y que excusa de mayor comentario.



QUINTO.- Costas .

Por último, la parte recurrente impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas, razonando que concurren serias dudas de derecho que justificarían su no imposición a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin rechazar que en los momentos inmediatamente posteriores al planteamiento del problema, como consecuencia de la situación en las que se vieron envueltas las entidades que tuvieron que ser rescatadas, se suscitaran en algunos casos dudas en relación con la situación fáctica y jurídica y la ausencia de una jurisprudencia consolidada, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa no se aprecian circunstancias que maticen o introduzcan vacilaciones sobre lo que realmente ocurrió: bien por desconocimiento, bien por interés, se proporcionó a los actores una información que no se correspondía con la realidad y que les llevó a realizar una fuerte inversión en un producto distinto del que pretendían adquirir. Esta premisa fáctica llevó al Juzgado en su momento y a la Sala ahora a considerar que estamos ante un supuesto claro de error como vicio del consentimiento, por lo que no se atisban dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar apartarse del criterio del vencimiento que establece el art. 394 LEC .

La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.

González-Puelles Casal, en nombre y representación del 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas en fecha 12 de diciembre de 2013 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.