Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 506/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00107/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 506/15

Autos nº 283/15

SENTENCIA nº 107/2016

En Palma de Mallorca, a doce de abril de dos mil dieciséis.

VISTOen fase de apelación por el Ilmo. Sr. Don Miguel Álvaro Artola Fernández, Magistrado de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares, el presente recurso procedente de los autos de juicio verbal seguidos por razón de la cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante:Dª Alejandra , siendo su Procuradora Dª BEGOÑA LLABRÉS MARTÍ, y su Abogado D. Miguel Mercadal Audí, y como partes demandadas- apeladas:por un lado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 , NUM000 , de Es Castell, y la ASEGURADORA OCASO, representadas por la Procuradora Dª BEGOÑA JOSUÉ HERNÁNDEZ y defendidas por la Abogada Dª Sandra Mayrata Pons; y, por otro lado, D. Agapito , representado por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ BOSCH HUMBERT y defendida por el Letrado D. Javier Pons Pons; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó en fecha 31 de julio de 2015 en los presentes autos de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 283/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Alejandra contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM000 de Es Castell, contra Seguros Ocaso S.A. y contra don Agapito y, en consecuencia, dispongo:

1.- Condenar solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM000 de Es Castell y a Seguros Ocaso S.A. al pago de la cantidad de 560,38 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, el día 11 de junio de 2015.

2.- Condenar a don Agapito al pago de la cantidad de 312,18 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, el día 11 de junio de 2015.

Cada parte abonara las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares, si bien fue constituida en un solo miembro al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía ( ex artículo 82- 2-1º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , redacción dada por el artículo 1 apartado 2 de Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre 2009 ). Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

· Motivo ordinal primero de los que sustentan el recurso, y por el que se denuncia la infracción del art° 24-1 CE , así como los artículos 18-1 y 18- 3 también CE y 11-1 LOPJ , éstos por indebida aplicación, así como del art° 287 también Lec , asimismo por indebida aplicación. Que entiende la parte accionante que la declaración de ilicitud y denegación de la prueba pericial (concretamente la relativa a los informes periciales acompañados como documentos n° 3 y 4 de la demanda, formulados por los peritos don Faustino y don Franco , respectivamente), por ser indebida y no conforme a derecho, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y ocasiona auténtica indefensión a la ahora recurrente._ En efecto, impugnada en el acto de la vista la prueba pericial antes señalada por la defensa técnica del demandado y propietario de las viviendas NUM001 NUM002 y NUM003 NUM002 fundándose en que el acceso a la mismas para su consecuente elaboración los días 2 febrero '15 y 22 abril '15 vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (contenido en el art° 18-2 CE ), al realizarse el acceso sin autorización del titular/propietario, o bien sin la debida autorización de su representante designado (don Marcos ), quien asimismo depuso como testigo constante la sustanciación del incidente del art° 287 Lec ; tesis que finalmente acoge el juzgador a quo, declarando la ilicitud en la obtención de dichas pruebas periciales, resolución oral cuya protesta y reposición de la acción que fueron igualmente desestimadas en el acto, y que ahora permiten reproducir su condigna impugnación al deducir recurso de apelación._ Que el juzgador a quo funda su decisión en que en la obtención de las periciales se vulneró el art° 18-2 CE , y declara consecuentemente su ilicitud conforme al art° 11-1 LOPJ , al haberse realizado el acceso a las viviendas propiedad del demandado sin su consentimiento y sin autorización judicial, no obstante reconocer que las mimas se encontraban desocupadas y en estado de evidente desatención y conservación, como señalan además los mismos peritos autores de los informes tachados de ilícitos; empero, la decisión judicial parte de un presupuesto equívoco, considera domicilio protegible constitucionalmente a las viviendas de autos, no obstante hallarse desocupadas y en franco estado de abandono. Que para la adecuada resolución del recurso, no es ocioso señalar que, y como afirma la STS Sala 2ª, n° 399/2015, 18 jun. 2015, rec. 1785/2014 , .../...

· Que de la prueba practicada constante la sustanciación del incidente, resulta:

1.- Que ninguno de los dos pisos concernidos constituía domicilio permanente o transitorio de persona alguna, ni de su titular demandado ni de tercero poseedor por cualquiera otro título distinto del dominio;

2.- Que ambas viviendas, desocupadas desde largo tiempo, y en manifiesto estado de desatención o abandono, no se hallaban destinadas a domicilio de persona alguna, ni ese era su uso, ni habitual, ni transitorio;

3.- Que el marido de la actora (don Rodrigo y que depuso testigo), y que realizó los días señalados las visitas a los pisos con los peritos, disponía de llave de ambos, según afirma; del NUM003 NUM002 y por un período de 7 u 8 años, por habérsela entregado la anterior inquilina, y que hecho utilizó en el siniestro ocurrido en fecha 25 septiembre 2014; y del NUM001 NUM002 , por disponer de copia de la misma, habiéndole entregado el representante de la propiedad el original de la llave para el acometimiento de obras de reparación provisional, aunque discrepan ambos sobre el conocimiento efectivo que la misma representación de la propiedad tenía sobre el hecho de que el mismo don Rodrigo se hubiera quedado en poder de una copia de la llave (lo niega el representante, y lo afirma el otro, afirmando este último que al devolver la llave 5 días después del 5 diciembre 2014, tras el nuevo siniestro del día anterior, comunicó a dicho representante del titular que tenía una copia en su poder);

4.- Que el perito don Faustino ya había accedido al piso NUM001 NUM002 en otras ocasiones anteriores.

5.- Y que el acceso del otro perito tuvo lugar hallándose las puertas de acceso abiertas al realizarse obras de reparación y rehabilitación por operarios encomendados por la propiedad, no constando se manifestase oposición a la entrada por persona alguna en tales circunstancias._ Que de cuanto antecede, y no obstante las afirmaciones del representante de la propiedad, cumple señalar que éste entregó las llaves de acceso al piso NUM001 NUM002 , para la realización por don Rodrigo de las reparaciones provisionales, tras el siniestro del día 4 diciembre 2014, y que tenía conocimiento y consintió que el mismo don Rodrigo dispusiera de copia de la misma, sobre todo ante cualquier ocurrencia de otro eventual siniestro; hecho este mismo más creíble que el contrario, esto es, que modo Rodrigo obtuviera la copia de clandestino, y sin manifestarlo a representante de la propiedad; lo mismo con la llave que ya disponía desde largo tiempo, ahora en relación con el piso NUM003 NUM002 pues utilizó las mismas ante la ocurrencia del siniestro del día 25 septiembre 2014, y es lógico colegir que de tal circunstancia tuviera conocimiento el reiterado representante de la propiedad, tras conversaciones y reuniones mantenidos entre ambos; luego, en principio, es dable afirmar el consentimiento de la propiedad o de su representante en cuanto al acceso a las viviendas; que, por lo mismo, también es dable afirmar la falta de domicilio constitucionalmente protegible, pues no ese era el destino o uso decidido por su propietario, ni habitual ni transitoriamente, y más allá de su mera posesión como mero elemento patrimonial, así se infiere del propio reconocimiento de su representante, la propia prueba obrante (por la Administración actuante se ordenó la realización de obras rehabilitación y conservación), y el estado en que se encontraban las reiteradas viviendas ( evidente estado de abandono y desatención, se reitera, y como así consta). Ítem más, las experticias no admitidas refieren a nueva valoración de los daños en la vivienda de la accionante y ahora recurrente, propietaria del piso NUM002 NUM002 , y no a la causa de los mismos, en tal sentido coincidentes con el que sí fue admitido y al documento n° 2 de los de la demanda, filtraciones derivadas de los pisos superiores ( NUM003 NUM002 y NUM001 - NUM002 del mismo inmueble) y propiedad del demandado, luego su rechazo, considerando cuanto antecede, resulta de todo punto desproporcionado, pues para su conclusión valorativa, no era preciso el acceso a los pisos superiores de constante referencia. Que por lo expuesto, la inadmisión de las dos periciales (documentos nº 3 y 4 de la demanda) propuestas no resulta conforme a las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, negándose de tal modo a la parte actora la posibilidad e una prueba en principio pertinente y acaso decisiva para la resolución del pleito en orden a la cuantificación efectiva (económica) de los daños cuya reparación se pretensiona, lo que determina la procedencia, por haberse colocado a la accionante en franca indefensión (al denegar la prueba pericial oportunamente aportada y lícita en su obtención) ex artículos 238 y concordantes de la LOPJ y artículos 225 y concordantes de la Lec , y declarar la nulidad de la sentencia y parte del juicio oral, con conservación de todos los actos procesal al objeto de que por el mismo Juzgador se admitan las periciales acompañadas a los documentos números 3 y 4 de los de la demanda, y verificado se continúe el procedimiento dictándose la resolución procedente en derecho, todo ello por el mismo Juzgador que presidió la vista oral; todo ello al amparo del artº 465 también Lec .-

Por cuanto antecede, la parte apelante terminó suplicando que '..., seguido que sea el legal procedimiento, dicte sentencia por la que, con estimación íntegra del recurso, deba revocar y efectivamente revoque la misma, y en su lugar, deba declarar y efectivamente declare la nulidad de actuaciones, con conservación de todos los actos procesales realizados en el juicio oral, al objeto de que por el mismo Juzgador se admitan las periciales acompañadas a los números 3 y 4 de documentos de la demanda, se practiquen las mismas, y verificado todo ello, se continúe el procedimiento dictándose la resolución procedente en derecho, todo ello por el mismo Juzgador que presidió la vista oral.'.

TERCERO.-Las representaciones procesales de las partes apeladas se opusieron a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusieran en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante se acompañaron al recurso las periciales que fueron devueltas, al ser objeto de inadmisión su propuesta y práctica (por diligencia de ordenación de 29.7.15), entendiendo la Sala que su unión definitiva se hacía depender de la propia de resolución del recurso de apelación. Siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Alejandra , accionaba contra la Comunidad de propietarios de la CALLE000 n° NUM000 de Es Castell, Seguros Ocaso, S.A. y contra Don Agapito ; ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1.902 del Código Civil , sosteniendo que la vivienda de la actora, Sra. Alejandra (piso NUM002 , puerta NUM002 ), ha sufrido diversos daños por razón de las filtraciones de agua que se producían en los pisos superiores ( NUM003 - NUM002 y NUM001 - NUM002 ); siendo la causa de las mismas compartida entre el propietario del piso superior y la Comunidad de propietarios, al afectar a elementos comunes.

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios y Seguros Ocaso S.A. se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que no tiene ninguna responsabilidad en los daños causados por cuanto, según la norma constitutiva de la Comunidad, los patios tienen carácter exclusivamente privativo y, por tanto, su falta de mantenimiento solo puede imputarse al titular del piso o local.

Por su parte, la defensa de don Agapito se allanó parcialmente a la demanda en la cantidad de 312,18 euros, la cual se corresponde con la cuota de responsabilidad que le atribuye el informe pericial emitido el día 23 de diciembre de 2014 por D. Faustino y D. Ignacio , respecto de las filtraciones producidas el día 25 de septiembre de 2014. Por otro lado, niega cualquier responsabilidad en cuanto a los daños producidas por las filtraciones del día 4 de diciembre de 2014, por cuanto el citado informe pericial las atribuye exclusivamente a la Comunidad de propietarios demandada, al haberse originado en un elemento comunitario.

Una vez recibido el pleito a prueba y practicada la considerada pertinente con el resultado que consta en autos, recayó la sentencia de instancia en cuya valoración de la prueba se entendió lo siguiente:

' La reclamación instada por la parte actora en el presente procedimiento ha quedado limitada al importe económico de los daños causados en los siniestros de 25 de septiembre y de 4 de diciembre de 2014. El motivo de esta limitación es la declaración de ilicitud y, por tanto, nulidad, de los dictámenes periciales aportados como documento n° 3 y n° 4 junto con la demanda que justificaba el resto de la reclamación inicial que ascendía a 6.000 euros.

La valoración de la prueba documental obrante en autos y la personal practicada en el acto de la vista conduce a la estimación parcial de la demanda. Para llegar a esta conclusión, se han tenido en cuenta los siguientes extremos:

1.- El informe pericial concluye que la causa de las filtraciones producidas el día 25 de septiembre de 2014 en la vivienda de la parte actora es doble: 1) por un lado, la existencia de un calcetín relleno con papel de burbuja en el desagüe del piso NUM001 NUM002 que, según el perito, 'no puede calificarse de accidental, ya que de alguna forma tuvo que intervenir una acción deliberada para ello (bien sea como protección del desagüe ante alguna circunstancia y olvido de retirada posterior, bien por otras razones que desconocemos)'; y 2) por otro lado, el deterioro de la terraza, concretamente de las juntas, debido a la disgregación del mortero a lo largo del tiempo.

En este sentido, el perito afirma que se 'concluye que existe relación causa-efecto entre la existencia del objeto en el desagüe y los daños ocasionados. Asimismo, esta circunstancia se califica como de responsabilidad de la propiedad en base a la obligación de vigilancia. Ello no obstante, el estado del pavimento coadyuvó a la agravación de las consecuencias de la acumulación del agua sobre la terraza'.

2.- En cuanto a las filtraciones producidas el día 4 de diciembre de 2014 producidas en el salón, el perito concluye que la causa de las filtraciones es 'la existencia de precipitaciones de intensidad elevada junto con el deficiente estado de la terraza y los daños ocasionado'. Respecto de las filtraciones producidas en la cocina en esa misma fecha, el perito entiende que la causa de los daños es la 'existencia de precipitaciones de intensidad elevada, la deficiente evacuación del agua en la terraza, así como la posible formación de un atasco y los daños ocasionados'.

3.- Este Tribunal comparte las conclusiones del perito por las explicaciones ofrecidas en el dictamen y las manifestaciones realizadas en el acto de la vista. Por otro lado, debemos tener en cuenta que no existen en la causa otros informes periciales contradictorios con las conclusiones del señor Ignacio .

4.- En cuanto a la atribución de responsabilidades, la defensa de la Comunidad de Propietarios y de Seguros Ocaso S.A. ha manifestado que, aun aceptando las conclusiones del perito de la parte actora, lo cierto es que la terraza en la que se produjeron los daños es de carácter privativo. Alega, en este sentido, que los comuneros le atribuyeron tal carácter en el título constitutivo de la comunidad y así se inscribió en el Registro de la Propiedad (folio 96 de la fincan NUM004 ).

Este Tribunal considera que, en realidad, tal disposición estatutaria no atribuye a las terrazas el carácter de privativas por cuanto ello supondría una vulneración de lo establecido en el artículo 396 del Código Civil según el cual .../...

En relación con estos elementos comunitarios de uso privativo, la jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina que distingue dos situaciones. Por un lado, los daños que se derivan de una falta de mantenimiento superficial son responsabilidad del titular del piso o local que lo utiliza de manera exclusiva. Y, por otro lado, los daños que se deriven de defectos estructurales son responsabilidad de la comunidad de propietarios por cuanto exceden de las obligaciones de mantenimiento del titular del piso.

En este sentido, la SAP de Albacete, Sección 2°, de 18 de febrero de 2010 (Ponente: Don Manuel Jesús Marín López) establece en el Fundamento de Derecho 4° establece que: .../...

5.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada anteriormente conduce a la estimación parcial de la demanda y a distribuir las responsabilidades en la producción de los daños sufridos en la forma fijada por el perito. En cuanto al primer siniestro de 25 de septiembre de 2014, debe concluirse que existe una concurrencia de responsabilidad entre el titular de la vivienda por el defecto de mantenimiento de la terraza al instalar un calcetín que bloqueó el desagüe y el deficiente estado del mortero de la cubierta que está debajo de la terraza. Y, en cuanto al segundo siniestro de 4 de diciembre de 2014, la responsabilidad debe imputarse exclusivamente a la comunidad de propietarios por cuanto, una vez retirado el elemento que produjo el bloqueo del desagüe, las filtraciones se produjeron por el pésimo estado del mortero de la cubierta que facilitó que el agua se filtrara a los pisos inferiores. Al parecer, durante los años de existencia de la comunidad de propietarios, no se ha efectuado ninguna obra de reparación en dichas cubiertas.

En consecuencia, la sentencia de instancia acordó estimar parcialmente la demanda, condenando solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM000 de Es Castell y a Seguros Ocaso, S.A. al pago de la cantidad de 560,38 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, el día 11 de junio de 2015. Y, asimismo, condenó a don Agapito al pago de la cantidad de 312,18 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, el día 11 de junio de 2015. Todo ello, sin hacer pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se refirió en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, se aprecia que la petición apelatoria no sostiene, subsidiariamente, una solicitud de revocación de la sentencia en cuanto al fondo, sino únicamente una petición de nulidad de actuaciones, de modo que, con conservación de todos los actos procesales realizados en el juicio oral y no afectados por dicha nulidad, solicita la apelante que se admitan las periciales acompañadas con los números 3 y 4 en los documentos de la demanda, se practiquen las mismas y, verificado todo ello, se continúe el procedimiento dictándose la resolución procedente en Derecho. Añadiendo que se haga por el mismo Juzgador que presidió la vista oral.

En dicho marco apelatorio procede comenzar recordando que, como se hizo constar en la sentencia (Antecedente de hecho cuarto), en el acto de la vista oral se solicitó la inadmisión de la prueba pericial actora, sucediendo lo siguiente:

' CUARTO.- La defensa de don Agapito alegó la nulidad de los informes periciales aportados como documento n° 3 y n° 4 junto la demanda al haberse obtenido con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Una vez efectuadas dichas alegaciones, se tramitó el incidente previsto en el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tras la práctica de prueba y escuchar las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, se acordó por Su Señoría declarar la ilicitud dichos medios de prueba y su expulsión del procedimiento por los argumentos que constan en la grabación del juicio.

La parte actora formuló recurso de reposición contra dicha resolución oral que fue desestimado en el mismo acto, quedando a salvo el derecho de la misma a reproducir la impugnación de este extremo en la apelación contra la sentencia.'.

Entendiendo la apelante, como hemos visto en los Antecedentes, que tal inadmisión era improcedente en Derecho a la vista de la jurisprudencia sobre la inviolabilidad de domicilio, para cuyo desarrollo cita la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, n° 399/2015, 18 de junio de 2015 , en relación a la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art° 18-2 CE en relación con el art° 18-1 de dicho texto legal ).

Sin embargo, aprecia este Tribunal que tal doctrina, soportada en una sentencia de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo, está analizando el problema desde un prisma distinto del que nos ocupa en autos, dado que allí la cuestión se interpreta desde la perspectiva del Derecho penal con ocasión de la denuncia de un delito; mientras que, en el caso que nos ocupa, lo es desde el prisma del Derecho civil y en lo relativo de la entrada en una vivienda ajena para a obtención de una prueba en perjuicio del propio titular de la vivienda y sin que conste autorización de éste, concedida para tal fin concreto. De modo que, obviamente, los matices incorporados por los Tribunales penales en orden a valorar el eventual dolo, más exigentes al dilucidar una imputación penal, no son propiamente extrapolables en orden a valorar una infracción civil, cual es la obtención de una prueba privada de modo irregular, accediendo a un inmueble propiedad de la contraparte, en perjuicio de ésta y a favor del infractor. Por lo tanto, no puede atenderse la petición del apelante en lo relativo a autorizar la admisibilidad de una prueba de dicha naturaleza bajo riesgo, en otro caso, de secundar el Tribunal un hecho ilícito y civilmente reprochable, y, con ello, constituir un peligroso precedente.

No obstante, cabe apreciar que, entre los motivos del recurso, existe uno no cuestionado por las partes apeladas, que se han limitado a responder solo a la cuestión principal. Relativo a que, según se sostiene en el recurso, las periciales no admitidas refieren también la:

'...nueva valoración de los daños en la vivienda de la accionante y ahora recurrente, propietaria del piso NUM002 NUM002 , y no a la causa de los mismos, en tal sentido coincidentes con el que sí fue admitido y al documento n° 2 de los de la demanda, filtraciones derivadas de los pisos superiores ( NUM003 - NUM002 y NUM001 - NUM002 del mismo inmueble) y propiedad del demandado, luego su rechazo, considerando cuanto antecede, resulta de todo punto desproporcionado, pues para su conclusión valorativa, no era preciso el acceso a los pisos superiores de constante referencia. Que por lo expuesto, la inadmisión de las dos periciales (documentos nº 3 y 4 de la demanda) propuestas no resulta conforme a las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, negándose de tal modo a la parte actora la posibilidad de una prueba en principio pertinente y acaso decisiva para la resolución del pleito en orden a la cuantificación efectiva (económica) de los daños cuya reparación se pretensiona, lo que determina la procedencia, por haberse colocado a la accionante en franca indefensión (al denegar la prueba pericial oportunamente aportada y lícita en su obtención) ex artículos 238 y concordantes de la LOPJ y artículos 225 y concordantes de la Lec , y declarar la nulidad de la sentencia y parte del juicio oral, ...'.

Motivo que, ciertamente, debe ser estimado por este Tribunal en la medida en que no está afectada esa parte de las periciales por el vicio que invalida la prueba en cuanto al resto, puesto que, en lo que ahora se pretende, el perito obtuvo la información desde el interior de la propia vivienda de la demandante. Por lo tanto, no debió ser denegada la totalidad de la prueba pericial, sino únicamente la parte ilegalmente obtenida. Sucediendo que dicha indebida denegación causa indefensión a la parte actora en la medida en que ha podido afectar a la cuantía concedida en juicio y habida cuenta de que, sostenida en la alzada la nulidad parcial por dicha causa, con retroacción del procedimiento al primer estadio procesal, no se cuestiona de contrario ni la causa ni la consecuencia procesal que la apelante anuda a la misma ( art. 238.3 , 240.1 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ ).

Por lo tanto, procede la estimación parcial del recurso declarando la nulidad de actuaciones, dejando sin efecto la sentencia de primera instancia y acordando la retroacción del procedimiento al momento del acto del juicio para que, con conservación de todos los actos procesales no alcanzados por el vicio de nulidad y que sean susceptibles de convalidación, se proceda a la admisión parcial de las periciales acompañadas a la demanda como documentos números 3 y 4, en la parte de las mismas cuya información no se obtuvo mediante al entrada en el inmueble de la parte demandada, y se practiquen las mismas; y, verificado todo ello, se continúe el procedimiento dictándose nueva sentencia en cuanto al fondo.

No pudiéndose atender, no obstante, la petición apelatoria de que todo ello se realice '...por el mismo Juzgador que presidió la vista oral', en la medida en que, en el eventual caso de que ello no resultara posible, se impediría la ejecución del Fallo de la presente sentencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Alejandra , siendo su Procuradora Dª BEGOÑA LLABRÉS MARTÍ, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó en fecha 31 de julio de 2015 en los presentes autos de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 283/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1. DECLARARla nulidad de actuaciones, dejando sin efecto la sentencia de primera instancia y ACORDANDOla retroacción del procedimiento al momento del acto del juicio para que, con conservación de todos los actos procesales no alcanzados por el vicio de nulidad y que sean susceptibles de convalidación, se proceda a la admisión parcial de las periciales acompañadas a la demanda como documentos números 3 y 4, en la parte de las mismas cuya información no se obtuvo mediante al entrada en el inmueble de la parte demandada, y se practiquen las mismas; y, verificado todo ello, se continúe el procedimiento dictándose nueva sentencia en cuanto al fondo.

2.No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado indicado en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.