Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 277/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0010437

Recurso de Apelación 277/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 93/2010

DEMANDANTE/APELADO:BELLAVISTA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L.

PROCURADOR:D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

DEMANDADO/APELANTE:D. Jesus Miguel

PROCURADOR:Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

DEMANDADOS: SUCESORES de Dña. Candida : D. Adolfo , Dña. Dolores , D. Artemio (En rebeldía)

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 107

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 93/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 277/16, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada la Mercantil BELLAVISTA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., representada por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, y de otra como demandado-apelante D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dña. Paloma Izquierdo Labrada y, como demandados, Sucesores de Dª Candida : D. Adolfo , Dña. Dolores y D. Artemio , que han estado en situación de rebeldía procesal, sobre reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contrato de arrendamiento por impago de rentas, siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 8 de Octubre de 2013 , cuya parte dispositiva dice:'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta en nombre de BELLAVISTA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES contra Jesus Miguel , Adolfo , Artemio Y Dolores , y en consecuencia CONDENO a los demandados que paguen de forma solidaria a dicho demandante la cantidad de 6633,59 euros, a la cláusula penal establecida en el fundamento número 4 de la presente resolución, a los intereses legales desde sentencia, así las costas del presente procedimiento.'Y con fecha 7 de Noviembre de 2016 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice:'Se acuerda RECTIFICAR el error material padecido en la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 8/10/2013 en el sentido donde dice Artemio , debe decir: Artemio , manteniéndose el resto de la misma a su integridad.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Reclamadas por la arrendadora las rentas debidas por el arrendatario y su garante, devengadas antes de la entrega de llaves, y opuesto el arrendatario, único demandado personado, dictó el Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda.

Recurre el arrendatario, planteando, como única cuestión, la nulidad de la cláusula conforme a la cual se impone un interés anual del 18% como penalidad en caso de impago de las rentas.

La demandante se opuso al recurso, señalando que la cláusula fue individualmente negociada, por lo que no cabe aplicarle las normas relativas a condiciones generales de la contratación y las relativas a la protección de consumidores y usuarios.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, en el que se denuncia incongruencia, ha de ser parcialmente desestimado. El Juez de Primera Instancia no varía la causa de pedir al imponer los intereses, por el solo hecho de que considere que el interés en caso de impago tiene el carácter de cláusula penal.

Así lo entendió la demandante, y en el suplico solo recogió lo que en dicho apartado de la demanda cabe hacer: la petición concreta, que se limitaba a pedir la imposición de ese interés contractualmente previsto.

Sí incurre en incongruencia, y en un exceso sustantivo, al imponer, además del interés contractual, el interés legal de demora, sur no está solicitado y que sólo rige en defecto de previsión específica del contrato.

TERCERO.-En relación al fondo de la cuestión, la cláusula cuestionada (cláusula octava, primer inciso) dice literalmente: 'Las rentas no satisfechas se incrementarán en un 18% anual en concepto de penalidad, sin perjuicio de las acciones que legalmente correspondan al arrendador'.

No se trata, por tanto, de una pena prevista de forma bilateral, pues, a diferencia de lo que razona el Juez, está prevista únicamente para el caso del incumplimiento del arrendatario, y además, no de cualquier obligación a cargo de éste, sino sólo en relación a la del abono de las rentas.

CUARTO.-Para que se pueda aplicar la normativa de consumo sobre abusividad de las cláusulas contractuales, es preciso que éstas tengan la consideración de condiciones generales de la contratación o, más exactamente, de cláusulas no negociadas individualmente ( artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ).

Ahora bien, la carga de probar que una determinada condición contractual ha sido negociada individualmente, y que, por tanto, no queda sometida al control de abusividad, corresponde al empresario ( artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE ).

Y en este sentido, la demandante, que no niega que el contrato esté incluido en una relación de consumo, no prueba en modo alguno que la condición o cláusula octava fuera efectivamente negociada, y que careciera de la conceptuación de condición general.

No es prueba la sola mención a una frase, entresacada del recurso de apelación del demandado, que no hace sino denunciar la incongruencia, y que en ese solo sentido puede ser valorada.

QUINTO.-Siendo, pues, una condición general, la penalidad que se impone, con la técnica del interés de demora, es abusiva.

En este sentido, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios considera abusivas 'las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario' (artículo 87), y en relación a las garantías, 'la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido ' ( artículo 88.1 ).

En este caso, la cláusula octava, ya sea una cláusula penal en sentido técnico ya sea el simple establecimiento de un interés de demora, -discusión estéril ya que todo interés moratorio tiene una finalidad penalizadora del incumplimiento-, carece de reciprocidad, pues no se impone de igual forma para el incumplimiento de los deberes de la arrendadora (por ej., en orden a la devolución de fianza), y además, es desproporcionada, en relación a los intereses moratorios normalmente admitidos, al tiempo de la constitución de la obligación (año 2.007), en el que el interés legal era del 5%.

En este sentido, la Sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2.014 , declaró que 'es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción'... 'Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones. Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo ya referido es nula por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado en el año del concierto del contrato y ser desproporcionados en relación con los tipos establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en reiteradas fechas y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos , sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de los demandados al pago de los intereses moratorios'.

Por otro lado, en Sentencia de 13 de marzo de 2.014 se hacía eco y aplicaba esta Sala el Acuerdo adoptado en la Junta de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de septiembre de 2.013 que considera abusivos los intereses que exceden en más de tres veces el interés legal del dinero previsto para el año de concierto del contrato, que era, para el 2.006, del 4%.

La consecuencia no puede ser otra, conforme a la Sentencia del Tribunal de la Unión citada, que la inaplicación de la cláusula', sin posibilidad de integración con el Derecho supletorio, de forma tal que no cabe aplicar el interés legal de demora.

SEXTO.-La estimación parcial de la demanda y al del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se impondrá, no obstante, el interés procesal del artículo 576 desde la fecha de la sentencia de primera instancia, pues, no negada la procedencia del abono del principal, ningún pago se ha hecho.

Por lo demás, esta sentencia, dado su contenido, tendrá efecto extensivo a los demandados no recurrentes.

SÉPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid. en procedimiento ordinario nº 93/10revocamosdicha sentencia en el solo sentido de, estimando en parte la demanda interpuesta por la Mercantil BELLAVISTA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L. contra D. Jesus Miguel y Sucesores de Dª Candida : D. Adolfo , Dña. Dolores y D. Artemio , condenar a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 6.633,59 euros, sin interés moratorio alguno.

La referida cantidad devengará desde la fecha de la sentencia de primera instancia el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No hacemos imposición de costas de ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0277-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe