Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 159/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00107/2017
N10250
PLAZA SAN JUAN, Nº 6
-
Tfno.: 978647508 Fax: 978647521
ALM
N.I.G. 44216 37 1 2017 0100161
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TERUEL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2017
Recurrente: IBERCAJA IBERCAJA
Procurador: LUIS BARONA SANCHIS
Abogado: ELISA JULIAN ASENSIO
Recurrido: Luis
Procurador: MARIA ISABEL PEREZ FORTEA
Abogado: DANIEL HERNANDEZ ROS
SEN TENCIA NÚM 107
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.
MAGISTRADOS
DÑA . MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
DÑA. MARÍA ELENA MARCÉN MAZA.
En Teruel a dieciocho de diciembre de 2017.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A.
representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS BARONA SANCHIS y asistida por la Letrado Dª
ELISA JULIAN ASENSIO, contra la sentencia dictada el 17-7-2017 por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 143/17, en

el que han intervenido como partes, la apelante como demandada y como demandante D. Luis representado
por el Procurador de los Tribunales Dª. ISABEL PEREZ FORTEA y asistido por el Letrado D. DANIEL
HERNANDEZ ROS.

Antecedentes

ACE PTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y; PRI MERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 143 / 2017, interpuesta por la representación procesal de D. Luis contra 'IberCaja Banco, S.A.' debo DECLARAR: Primero.- La nulidad de la cláusula de limitación mínima de variación del tipo de interés aplicable ('cláusula suelo') del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 31 de agosto de 2005, invalidando los efectos y consecuencias de la misma y, además, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado de más, concretadas en el importe equivalente a mil cincuenta y ocho euros con veintinueve céntimos (1.058,29 euros), más los intereses ordinarios así como los que se devenguen durante el proceso hasta el dictado de la presente resolución.

Segundo.- La nulidad de la cláusula de pago de todos los gastos de la formalización de la hipoteca sin distinción alguna y, además, condenando a la entidad demandada a reintegrar las cantidades pagadas como consecuencia de la formalización de la hipoteca que ascienden al importe equivalente a mil ciento cincuenta y seis euros con quince céntimos (1.156,15 euros).

No obstante, a dicha cantidad deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor.

Tercero.- La necesidad de moderar la cláusula relativa a los intereses de demora del 19% siempre y cuando superaren en dos puntos el interés ordinario.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'IberCaja Banco, S.A.'. ' SEG UNDO.- Contra la mencionada sentencia, en tiempo y forma, fue preparado y se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte demandada. Admitido a trámite, y evacuado el pertinente traslado por la parte contraria, con su escrito en el sentido de oponerse, fueron elevados los autos a esta Audiencia que no consideró necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.

TER CERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VIS TO, sie ndo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA ELENA MARCÉN MAZA.

Fundamentos

PRI MERO.- La parte apelante recurre la sentencia únicamente en su pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de pago de todos los gastos existente en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31-8-2005, y por extensión a la condena al reintegro de las cantidades soportados por el cliente de la entidad bancaria como consecuencia de la formalización de la hipoteca, que ascienden a la cifra de 1.156,15 euros, comprendiendo todos los devengados, si bien se descuenta en sentencia el importe de la primera copia de la escritura, impugnándose por añadidura la expresa condena en costas.

A tal decisión se opone la parte apelante alegando la aplicación de criterio diverso al contenido en la sentencia, invocando la normativa vigente al tiempo en que la cláusula fue convenida y el cumplimiento de los requisitos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, su conocimiento por el consumidor, su ajuste a la buena fe sin desequilibrio en las prestaciones y contraprestaciones. Subsidiariamente, si la cláusula es nula, su consecuencia ha de ser que desaparezca del contrato, sin que corresponda al Banco abonar los gastos, sino que ha de atenderse a otros pactos individuales o en su defecto a lo que la ley determine. Asimismo, invoca doctrina distinta emanada de diferentes Audiencias Provinciales, con cita de ciertas sentencias, así: Audiencia Provincial de Pontevedra ( 28-3-2017 ) , Audiencia Provincial de Oviedo Sección cuarta ( 24-3-2017) o significando la discrepancia de criterio entra la Sala de lo Civil y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo , para pretender de este Tribunal que se declare la improcedencia del pago de los gastos de notaría, registro e impuesto de actos jurídicos documentados.

Sob re la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23-12-2015 . En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas textualmente, apreciándose identidad de razón, se dice:' 'h) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Pla nteamiento: 1.- Amparado en el art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , denuncia infracción del art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) .

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886) , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900) ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: &qu ot;Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Dec isión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372] ).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090) , esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576) , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH [RCL 1981, 900] ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) .

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC (RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) y art. 8 LCGC (RCL 1998, 960) , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.'.

SEG UNDO.- La sentencia recurrida es conforme a la jurisprudencia anterior que este Tribunal comparte, debiendo añadir: Que para enervar su eficacia, no basta con significar que es una única sentencia, pues con ello se ignora la eficacia de las sentencias de pleno y su valor jurisprudencial.

Que los Tribunales civiles han de considerar la Jurisprudencia Civil emanada del Tribunal Supremo que es el ámbito objeto de debate.

Con ello la adecuación de la sentencia en su declaración de abusividad y respecto de los gastos por el impuesto no ofrece duda.

En cuanto a los gastos de Notaría la sentencia de referencia no concluye quién ha de soportarlos, pero sobre la base que proporciona la jurisprudencia enunciada, consideramos que el interés exclusivo en la documentación del préstamo es del prestamista, dado que la eficacia constitutiva de la garantía hipotecaria lo requiere, también porque lo requiere la eficacia ejecutiva del título, por ello estima este Tribunal que es un gasto que ha de soportar la entidad prestamista.

Lo mismo cabe predicar respecto a los aranceles registrales, pues es claro que el derecho de garantía en favor del banco no existe si no se inscribe en el Registro de la Propiedad.

Y también respecto de los gastos de gestoría, pues es el interés del prestamista el que preside la contratación de tales servicios, al ser quien necesariamente ha de procurar la oportuna y correcta inscripción del derecho otorgado para que nazca a la vida jurídica, siendo el beneficiario de tales servicios profesionales.



TERCERO.- Ex. Art. 398 se imponen a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos, NO HABER LUGAR al recurso de apelación presentado por el procurador LUIS BARONA SANCHIS en no mbre y representación de IBERCAJA BANCO S.A. contra la sentencia dictada el 17-7-2017 , por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 143/2017 y como consecuencia: 1º Debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente.

2º Imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.