Sentencia CIVIL Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 43/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000043/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001452/2016
SENTENCIA Nº 107/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a dos de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas no Consensuadas
seguidos con el nº 1452/16 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de los que conoce
en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Germán , habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual y
dirigido por la Letrada Dª. Ana Isabel García Hermosa, sin que se haya personado la parte demandada y con
la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta, procede la confirmación de las medidas establecidas en la sentencia de 18 de octubre de 2006 en el procedimiento de MHE 712/16, modificadas a su vez por la sentencia de 3 de marzo de 2015, dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1728/14.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes' Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual, en nombre y representación de D. Germán , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 43/18, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 1 de marzo de 2018 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando, de un lado, errónea valoración de la prueba, en particular de la documentación aportada por esta parte y el interrogatorio de parte, y de otro lado, infracción de normas o garantías procesales por vulneración de los principios de justicia rogada y congruencia, ya que las únicas peticiones de alimentos obrantes en autos son las de reducción de la pensión formuladas por el Ministerio Fiscal y la parte actora, las cuales han sido rechazadas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la misma es conforme a Derecho.

Segundo.- Modificación de medidas . Variación de circunstancias .

Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan, como decíamos en sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2015 y 28 de junio de 2016 , los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asiente en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

En el presente caso, la parte actora y apelante sustenta sus pretensiones en la alteración de las siguientes circunstancias: a- D. Germán ha dejado de vivir con sus padres para habitar una vivienda de alquiler por la que paga la cantidad de 325 € de renta mensual, más los gastos de suministro consiguientes. b- Dª. Adela se comprometió a pagar en exclusiva un préstamo suscrito el 12 de abril de 2004, siendo D. Germán quien está haciendo frente a las cuotas mensuales de 383'77 €.; c- El demandante ayuda económicamente a sus padres.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba . Pensión de alimentos .

Sustentándose en este motivo el recurso de apelación interpuesto, debe recordarse, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

Sin embargo, la parte apelante no ha justificado el vicio que atribuye a la sentencia dictada en primera instancia, exteriorizándose por el contrario cierta confusión en las consecuencias jurídicas resultantes de determinadas normas procesales.

Se afirma en este sentido que 'cuando los hechos no han siso negados por ningún litigante y no han sido refutados, no pueden considerarse como inciertos', de modo que la incomparecencia en juicio de la demandada 'significa la asunción como veraz de los hechos alegados en el presente litigio'.

No se comparte esta interpretación de la parte actora. La falta de personación en el procedimiento de la demandada tiene dos derivaciones: su declaración de rebeldía y la imposibilidad de practicar su interrogatorio en juicio.

Respecto de la primera, el art. 496 L.E.C . prevé que 'La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario', razón por la que la sentencia apelada expone que 'debemos analizar si concurren o no los presupuestos para la modificación interesada' (fundamento de derecho primero, in fine).

Y respecto de la segunda, el art. 770, regla 3ª, en consonancia con el 304, dispone que 'A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobremedidas definitivas de carácter patrimonial'.

Ahora bien, la jurisprudencia viene declarando al respecto que 'para que exista no sólo es necesario que se hayan hecho por el juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos en que se funda la pretensión de la parte contraria, puesto que es bien patente que el artículo 593 Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , cuya infracción se invoca, no obliga al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales que pretende la parte recurrente, sino que únicamente lo faculta para ello, al emplear la inequívoca expresión « podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva », reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la Ley hace en favor del tribunal' ( STS. de 18 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2005 ).

Por tanto, para considerar acreditado un hecho por este motivo no basta la incomparecencia de una parte a su prueba de interrogatorio y su correcta citación con los apercibimientos legales, sino que, además, esta circunstancia debe ser valorada judicialmente, junto al resto de medios de prueba practicados, para extraer de los mismos las consecuencias probatorias pertinentes. En definitiva, 'se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la S TC 7/1994, de 17 de enero ' ( STS de 22 de octubre de 2014 ).

Cuestión distinta es la previsión contenida en el art. 405.2 L.E.C ., conforme al cual 'En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales'. Pero para ello es preciso que la parte demandada se haya personado en las actuaciones y contestado a la demanda, lo que no sucede en este caso.

En el presente procedimiento, ni siquiera se ha llegado a emplazar a la demandada o citarla personalmente a juicio, pese al régimen de visitas que tiene establecido el demandante y que manifestó en la vista estar cumpliéndolo regularmente, al haberse practicado tres diligencias negativas, el 4, 17 y 26 de octubre de 2016, por lo que se procedió a la notificación y emplazamiento edictal de la Sra. Leonor , de modo que su incomparecencia a la vista no puede calificarse plenamente como voluntaria.

Por tanto, no se considera ajustado a Derecho hacer uso de la facultad discrecional concedida al órgano judicial en los preceptos referidos para tener como admitidos determinados hechos, siendo necesario que la parte demandante practique prueba suficiente que acredite la concurrencia de los requisitos anteriormente descritos para estimar la existencia de una alteración sustancial de circunstancias desde la adopción de las medidas cuya modificación se pretende, momento que no puede ser otro que el Convenio de fecha 2 de marzo de 2015, aprobado en sentencia del día siguiente, pues la única modificación relativa al régimen de visitas respecto del Convenio de 9 de junio de 2006, aprobado en sentencia 18 de octubre de 2006 , debe interpretarse en el sentido de que no había motivo para modificar el resto de medidas adoptadas de común acuerdo en el mismo, entre ellas la correspondiente a la pensión de alimentos del hijo menor de edad, nacido en fecha NUM000 de 2004.

Pues bien, analizando el resultado de los medios de prueba practicados a instancia de la parte actora, no puede considerarse relevante a los fines pretendidos el contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por el Sr. Germán en fecha 1 de noviembre de 2013 (documento nº 7 de la demanda), con los gastos de suministro consiguientes (documentos nº 20 a 22 de la demanda), puesto que es anterior al referido Convenio Regulador, además de tratarse de un acto voluntario y perfectamente previsible durante el periodo de convivencia en la casa de sus padres.

Tampoco la ayuda económica del Sr. Germán a sus padres se ha justificado en modo alguno, incumbiendo la carga procesal a esta parte en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, además de ser nuevamente un acto voluntario y previsible en el momento de suscribir el Convenio de marzo de 2015.

Y en cuanto al pago del préstamo formalizado con 'Banco Pastor, S.A.' el 12 de abril de 2007 (documento nº 28 de la demanda), se trata de un negocio jurídico concertado exclusivamente por D. Germán como prestatario, anterior al Convenio de marzo de 2015, sin que se haya acreditado el compromiso que se dice asumido por Dª. Adela para pagarlo en exclusiva. Es cierto que en los recibos aportados con la demanda, uno correspondiente al periodo del 31/5/14 al 30/6/2014 y otro con fecha de origen 25/6/2014, consta el concepto 'préstamo guardería' y que la profesión del Sr. Germán es la de peón especializado en limpieza (documentos nº 32 a 35 de la demanda), pero de estos hechos no pueden extraerse las conclusiones pretendidas por la parte actora, máxime cuando al realizar el la transferencia el Sr. Germán , sería él mismo quien consignara ese concepto.

Por todo ello, procede confirmar los acertados razonamientos de la sentencia dictada en primera instancia, siendo doctrina reiterada que 'si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable' ( sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 2016 , 7 y 14 de julio de 2017 ).

Cuarto.- Infracción de normas o garantías procesales . Principios de justicia rogada y congruencia.

El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que cuando en el recurso de apelación se alegue la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, 'el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

No obstante, atendiendo a las especiales características de la jurisdicción en que nos encontramos, no se aprecia la vulneración de principios jurídicos denunciada por la parte apelante.

En este sentido, la STC. 4/2001, de 15 de enero , declara: 'Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, C.C .), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art.

103 CC ., reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987 , de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984 , de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo , propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985 , de 22 de mayo , y 291/1994 , de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986 , de 12 de junio , ' la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio '.

Se trata, pues, de una materia sustraída a los principio dispositivo y de aportación de parte, en la que cualquier decisión que se adopte debe respetar y observar el superior interés del menor con preferencia sobre cualquier otro derecho también legítimo que sea concurrente en el procedimiento ( artículo 39 de la Constitución , artículos 2 , 9 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 , de Protección Jurídica del Menor y de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades de la Infancia y de la Adolescencia, la Convención de los Derechos del Niño ratificada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, el Convenio de la Haya de 1980, artículo 752LEC , artículos 233-8, 233-9 y 233-10 y 11 CCC) - SAP. Barcelona -sección 18- de 25 de julio de 2017 -.

En el mismo sentido, la SAP. Alicante (Sección 4ª) de 21 de diciembre de 2005 señala: 'Pues bien, hallándonos, en relación a la hija menor de edad, con materia no sujeta al principio dispositivo ni de justicia rogada, pudiendo existir incluso pronunciamiento de oficio por el Juzgador a quo en interés de la menor y en el marco de lo actuado en autos, no habría posibilidad de apreciación de incongruencia alguna en la elevación de la pensión preexistente en cantidad radicada en márgenes de lo que se considera como mínimo vital'.

Consecuentemente, también este segundo motivo de apelación debe ser desestimado.

Quinto.- Costas procesales de la alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 - , nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Germán , representado por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2017, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas no Consensuadas nº 1452/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.