Sentencia CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 774/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000774/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 107
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a seis de marzo de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000036/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dirigido por el/
la letrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª PAULA CARMEN
CALABUIG VILLALBA, y de otra como demandante - apelado/s Francisca , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
MARIA JOSE HERNANDEZ LAHUERTA y representado por el/la Procurador/a D/Dª GABRIELA MONTESINOS
MARTINEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, con fecha 5/7/2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Francisca contra Banco Popular Español S.A se condena a esta a abonar a la actora la diferencia entre los 13.000 euros y los rendimientospercibidos, mas intereses devengados desde demanda y costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 2/3/2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Francisca formuló demanda de juicio ordinario contra el Banco Popular Español SA en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y transparencia a cargo de la entidad financiera respecto de la contratación de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones - I/2011 - por valor de 13.000.-€, por los que adquirió 130 títulos, en fecha 13 de abril de 2011.

Sustenta su pretensión en que la demandante, tiene estudios de formación profesional II de técnico administrativo y ejerce de ama de casa, por tanto carece de estudios o conocimientos financieros.

En el año 2011 Banco Pastor lanzó una emisión de obligaciones subordinadas convertibles necesariamente en acciones, por las que ofreció un tipo de interés del 8,25% y con fecha de vencimiento el 14 de febrero de 2014. Su valor nominal era de 100.-€ A partir de la fecha del vencimiento la rentabilidad dependería de la evolución de la bolsa.

La cotización se suspendió a partir del 27 de febrero de 2012, por la oferta pública formulada por el Banco Popular, llevándose a cambio el canje en fecha 10 de febrero de 2012.

El Banco Pastor no permitió la amortización en efectivo de las obligaciones convertibles, dejando abierta la posibilidad de iniciar periodos de conversión voluntaria trimestrales cada año.

El Banco Pastor no informo de que: ** El consumidor no tendría disponibilidad del dinero ** Únicamente podría rescatarlo durante los periodos de conversión voluntaria.

** Únicamente podría rescatarlo en forma de acciones.

** No informó de que el Banco de España podía acordar que no se pagara la remuneración si observaba que el estado financiero del Banco no era correcto.

** No informó de que el propio Banco Pastor podía cancelar el producto si estimaba que su estado financiero no era correcto.

Si la actora hubiera conocido las verdaderas características del producto no las hubiera comprado.

Fueron los empleados de la oficina los que en febrero de 2011 le llamaron para ofrecerle un producto con alta rentabilidad y vencimiento a tres años que luego resultaron ser obligaciones convertibles, pero no se le proporcionó la información adecuada. La demandada ofertó un producto complejo y de alto riesgo a una consumidora, cliente minorista y de perfil conservador. Y la demandante siempre creyó adquirir un producto garantizado y líquido hasta su vencimiento.

En aquellas fechas la demandada ya estaba obligada a realizar a la actora el test de conveniencia e idoneidad y no lo hizo. La demandada fue quien le propuso adquirir los productos, le asesoró y no le proporcionó una información veraz, completa, pertinente y adecuada a sus conocimientos como consumidora.

El 19 de enero de 2012, la demandante recibió una carta del Banco Popular en la que le ofrecía el canje voluntario de cada obligación por acciones: a razón de 30,90 de acciones del Banco Popular por cada obligación convertible. El canje se convirtió en forzoso el 7 de marzo de 2012.

El 11 de febrero de 2012 la actora pasó a ser dueña de 4.017.-acciones del Banco Popular. Que tras la compra por el Banco Santander quedarán en valor 0.

SUPLICA: Se declare la responsabilidad contractual en que ha incurrido Banco Popular Se condene a Banco Popular Español a restituir a la actora la cantidad de 13.000.-€ que abonó por la compra de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones del Banco Pastor I/2011. La demandada deberá indemnizar en la diferencia entre dicha cantidad y los intereses y remuneraciones que ha percibido la actora.

Se condene a la demanda al pago de los intereses correspondientes y las costas.

La representación procesal de Banco Popular Español SAse opuso a la pretensión actora invocando que el iter contractual era muy sencillo. El día 2 de marzo de 2011, la actora compró las obligaciones subordinadas, cobró los rendimientos y el día 11 de febrero de 2012 se produjo el canje por acciones obteniendo 4.017 acciones.

La acción de responsabilidad contractual es improcedente si se está invocando el incumplimiento de deberes precontractuales, conforme establece la Sentencia del TS de 13 de julio de 2016, pues la resolución ha de basarse en un incumplimiento posterior a la firma.

La acción de responsabilidad contractual se encontraría prescrita. No es aplicable el plazo de 15 años, ha de aplicarse el artículo 945 del CC que fija un plazo de 3 años.

La demandada ha cumplido todas las obligaciones de información. El contrato entre las partes era de custodia y de administración de valores. Tiene que realizar el test de conveniencia e informar, recepcionar y trasmitir los órdenes que recibe. Y, además, no se ha generado ningún daño.

No hay relación de causalidad entre el daño que dice y la actuación de la demandada.

La sentencia de instancia estima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'.

Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia.

En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca que la demandante adquirió el día 2 de marzo de 2011, 130 títulos de O. Banco Pastor Conv 8,25, por importe de 13.000.-€ y con las mismas obtuvo unos rendimientos brutos de 808,05.-€. El día 11 de febrero de 2012 fueron convertidas en acciones por vencimiento del contrato; percibió 4.017 acciones del Banco Popular con un valor de mercado de 14.320,60.-€.

Por lo tanto, hay que partir de que, con la operación, no sufrió ningún daño, por tanto, no hay que instar ninguna indemnización de daños y perjuicios.

Los únicos vicios que se imputan son de carácter precontractual.

La parte apelada oponeque es plenamente procedente la acción de responsabilidad contractual conforme a la sentencia de 6 de mayo de 2019.

Colocar productos sin la información es un supuesto de culpa contractual.

Como segundo motivo de su recurso la parte alega que la acción de indemnización de daños y perjuicios está prescrita. Todos los incumplimientos que se imputan se refieren a la fase precontractual. La fecha inicial sería la de la contratación o, a lo sumo, la del canje el 11-2-2012 y la demanda no se interpone hasta el 4 de enero de 2018. Si nos vamos al artículo 1902 la prescripción sería de un año. Si se estima que se trata de Culpa contractual el plazo será de 3 años del artículo 945 CCo.

La parte apelada oponeque no existe prescripción. Se debe aplicar el plazo prescriptivo del artículo 1968 del CC.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime la necesaria desestimación de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por no concurrir ninguno de los requisitos que establece el artículo 1.101 del CC.

1.- La demandada cumplió todas las obligaciones contractuales y la actora fue debidamente informada. Se le entregó el tríptico informativo. Se le hizo el test de conveniencia. La empleada del banco confirma que informó de todo a la demandante a su esposo. Hubo información documental y verbal. Los demandantes eran inversionistas.

2.- La parte actora no obtuvo ningún perjuicio con la consumación del contrato. Finalmente percibió acciones por valor de 14.320,60.-€ y durante la vida del contrato, cobró rendimientos por importe de 808,05.-€. - obtuvo un beneficio de 2.128,65.-€. No hubo ningún daño, pues hay que estar al valor de las acciones al tiempo del canje, no a su valor actual y, como no hay daño, no hay indemnización de daños y perjuicios.

3.- No hay nexo causal entre el supuesto perjuicio que invoca y la conducta de la demandada. Los daños hay que determinarlos al momento de efectuar el canje. Mantener los títulos en su poder es una decisión de la demandante. Si los hubiese vendido tras el canje, de forma inmediata, hubiese obtenido ganancias.

La parte apelada oponeque toda la información que la demandada dice que le ofreció no está firmada. La demandante creía realizar una imposición a plazo fijo. En el documento 8 de la demanda reconoce que no ofrece la información. No hizo el test de idoneidad. Nunca se le entregó el tríptico informativo. Se contrató a propuesta y bajo el asesoramiento de la entidad financiera. La actora tenía un perfil inversor muy conservador.

Era de perfil ahorrador y sólo invertía en productos seguros.

Se ha producido un claro perjuicio que hay que indemnizar.

La demandada no sabía que sus bonos se iban a convertir en acciones y que debía vender las acciones. No le avisó de que iba a producirse una conversión. Y como nunca lo supo, nunca pudo venderlas. El documento de canje no aparece firmado por la demandante. La conversión exigía la aceptación previa. Nunca le informaron del inicio de la cotización de las acciones. La deficiente información se produjo al contratar y durante el desarrollo y canje del producto. La demandante no sabía cómo funcionaban las acciones TS 81/2018 fija como calcular los daños en un producto complejo, que se limita a los 808,05.-€ obtenidos.

La falta de capacidad de reacción es fruto de la información defectuosa.

La actora únicamente firmó la imposición a plazo, documento que obra unido como número 7 y 8 al folio 57.- Decisión de la Sala.

El recurso debe desestimarse La parte actora formula una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual cuyo plazo de prescripción es el establecido en el artículo 1964 del CC, cuyo día inicial tendrá lugar cuando la parte pueda conocer y determinar el incumplimiento y el perjuicio que ha sufrido. Como nos dice la sentencia de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 13 de julio de 2016, Roj: SAP V 2757/2016 - ECLI:ES: APV:2016:2757, Nº de Recurso: 1380/2015, Nº de Resolución: 799/2016, Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA: "Sobre la caducidad o prescripción de la acción con fundamento en el artículo 945 Código de Comercio , que rechazó el juzgador y que plantea como últimomotivo de recurso la entidad demandada, y que, asimismo, ha de ser analizada con carácter previo.

Tal y como reseña la SAP, Madrid sección 11 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 13238/2015 - ECLI:ES: APM:2015:13238 ) Sentencia: 261/2015 | Recurso: 478/2014 La acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC ) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, a la que por tanto no le es de aplicación el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC . Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio , que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años.

En idéntico sentido, la sentencia de la AP de Álava sección 1 del 30 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP VI 795/2015 - ECLI:ES: APVI:2015:795 ) Sentencia: 518/2015 | Recurso: 420/2015 | Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI, que, al resolver la aplicación, al supuestoanalizado, de la sentencia STS 23 febrero 2009, rec.

2292/2003 ,también allí esgrimía la demandada apelante en sustento de su tesis, considera que no lo es puesto que en dicha resolución ' reprocha al banco allí demandado el incumplimiento de los deberes derivados de un contrato de arrendamiento de servicios, destacando su cualidad de sociedad de valores. Basta repasar los hechos probados que recoge el párrafo 8º de su FJ 1º para concluir que la responsabilidad en aquel caso se basa en razones bien distintas a la del de autos, pues entonces se encomendó una concreta misión, invertir en letras del tesoro, y el intermediario realizó negocios en su beneficio y al margen de lo dispuesto por el inversor, no reintegrando importes que no tenía derecho a percibir, de modo que no cabe extender la doctrina que allí se contiene al caso de autos, en el que sencillamente se imputa un cumplimiento negligente del contrato por no facilitar la información debida en el momento de contratar y de advertir las dificultades por las que atravesaba el emisor de las preferentes" Salvado este primer obstáculo, y entrando a conocer sobre la cuestión de fondo planteada hemos de indicar que estimamos plenamente acreditado, dada la naturaleza compleja del producto adquirido por la demandada, que ni de forma inicial ni durante la vida del contrato se informó a la actora de las características y vicisitudes del producto. Muestra de ello es que el documento inicial que firmó, obrante al folio 57, lleva rotulado en la parte superior, en letra negrita, la leyenda "FORMALIZACIÓN IMPOSICIÓN A PLAZO" Además, en el documento número 8 obrante al folio 58, de 2 de marzo de 2011, expresamente se hace constar que no se ha proporcionado información para poder evaluar si el producto es o no adecuado a sus condiciones.

Tampoco consta firmada la carta que remitió el Banco Pastor a los demandados, el día 19 de enero de 2012, por medio de la cual debían aceptar la oferta pública de adquisición de acciones/obligaciones de Banco Pastor SA formulada por la Sociedad Banco Popular SA, en la que se indicaba que "En caso de no recibir respuesta en la fecha indicada, no llevaremos a cabo acción alguna sobre su posición" No debemos olvidar que este tipo de productos ha sido considerado por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del 17 de junio de 2016, Roj: STS 2894/2016, Nº de Recurso: 1974/2014, Nº de Resolución: 411/2016; Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, como un producto complejo y arriesgado, lo que condiciona su adquisición y la posterior evolución de las relaciones entre la entidad que lo ofrece y el cliente que lo adquiere.

"Decisión de la Sala: 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión." Respecto de la acción de indemnización de daños y perjuiciosdebemos mencionar la sentencia del Tribunal Supremode 16 de enero de 2019, Roj:STS 52/2019, Nº de Recurso: 1998/2016 , Nº de Resolución: 23/2019, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO. En la misma se indica: "

SEGUNDO.- Contratos de adquisición de obligaciones subordinadas. Acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información. Estimación del recurso por ausencia de daño o perjuicio indemnizable.

1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , 2. interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción del art. 1101 CC .

Argumenta que el criterio que debe prevalecer en materia de concreción del daño indemnizable es el que considera que los rendimientos percibidos por el cliente deben tenerse en cuenta a la hora de determinar el daño o perjuicio efectivamente causado. Por lo que, en el presente caso, no se da dicho perjuicio ya que los rendimientos percibidos son superiores a la pérdida de la inversión sufrida. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta sala 754/2014, de 30 diciembre 2. El motivo debe ser estimado. Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre , tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes." Esta resolución pone de manifiesto que sí procede entablar una acción de indemnización de daños y perjuicios y cuales son los criterios que deben seguirse para fijar la indemnización, lo que nuevamente nos lleva a estimar acertados los criterios fijados por la sentencia de instancia.



CUARTO. Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMAN GARCIA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimar el presente recurso, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español SA (hoy Banco Santander SA) contra la Sentencia de fecha 5 de julio de 2019 dictada en los autos número 36/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por interés casacional, al haberse tramitado atendiendo a la materia, siempre que en la resolución concurran los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de 20 días, Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a seis de marzo de dos mil veinte.