Sentencia Civil Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 53/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo. Sr. D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo. Sr. D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 53/2011-MB

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera. Procedimiento ordinario 229/2009

S E N T E N C I A nº 108/2011

En Jerez de la Frontera a treinta y uno de mayo de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2010 en juicio ordinario sobre reclamación de cantidad seguido ante el Juzgado ya indicado. Son apelantes don Eulogio y doña Azucena , representados por la procuradora señora Moreno Morejón y asistidos por el letrado don Pedro Luis Cabrera Fernández. Es apelado"BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.", representado por el procurador señor Medina Martín y asistido por el letrado don Luis López de Castro Martín.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, fechada el 27 de septiembre de 2010 , estimó la demanda formulada por "BBVA SA" y condenó a don Eulogio y a doña Azucena a abonar al demandante la cantidad de 22.849'16 euros más el interés legal de dicha cantidad desde el emplazamiento y a abonar las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO.- La Sentencia ha sido recurrida por los condenados, el señor Eulogio y la señora Azucena, que solicitan su revocación y que se dicte otra sentencia que desestime la demanda. En el recurso de apelación se alega que la cantidad reclamada correspondería a intereses y que por aplicación del artículo 1966-3 del código civil el plazo de prescripción sería de 3 años y estaría superado. En segundo lugar se alega en el recurso de apelación que sería de aplicación la doctrina alemana del "verwirkung" o retraso desleal porque la tardanza del banco en reclamar habría dado lugar a que los apelantes pensasen que no se iba a ejercitar la acción. Dice la parte apelante que al haber perdido su vivienda los apelantes pensaban que la deuda estaba saldada con la adjudicación de la vivienda al banco. La representación del "BBVA" se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la Sentencia recurrida, señalando que el plazo de prescripción debe contarse desde la finalización del procedimiento hipotecario y que el plazo aplicable es de 15 años, señalando que el auto de adjudicación es de 19 de septiembre de 1997 y por tanto ese plazo no han transcurrido. En cuanto a la alegación que formula la parte apelante sobre retraso desleal en el ejercicio del derecho, la parte apelada indica que la suma reclamada en el presente procedimiento es la misma que quedó pendiente al término del procedimiento hipotecario , por lo que no podría hablarse de abuso ya que el tiempo transcurrido no ha engrosado la deuda, al contrario, habría beneficiado al deudor. Añade la parte apelada que para que exista retraso desleal en el ejercicio del Derecho que sea constitutivo de abuso es necesario que se produzca un "plus" sobre el mero retraso de forma que la actuación del que reclama resulte sorpresiva o inesperada.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sección de la audiencia Provincial, se incoó el correspondiente procedimiento y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha redactado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver el recurso de apelación nos parece que es relevante señalar que el 19 de septiembre de 1997 se dictó un auto en el procedimiento del artículo 131 de la ley hipotecaria 36/1996, del juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, por el que se adjudicó a Gesinar una finca registral , la NUM000, de Jerez de la Frontera, por precio de 4.019.592 pesetas. Ese procedimiento se había seguido tras el impago por don Eulogio y doña Azucena de un préstamo hipotecario, habiéndose fijado la deuda a 22 de diciembre de 1995 en un total de 7.821.372 pesetas, (4.019.052 pesetas de capital, 1.473.741 pesetas de intereses, 2.356.459 pesetas de intereses de demora, 74.970 pesetas de gastos y pagos a cuenta a lo que se resta 103.390 pesetas de saldo a cuenta de los deudores). El 26 de enero de 2009 "BBVA" formuló demanda en reclamación de 22.849'16 euros , cantidad equivalente a 3.802.140 pesetas que es la diferencia entre el importe de la deuda reclamada al señor Eulogio y a la señora Fernández en el procedimiento hipotecario (7.821.732 pesetas) y el importe por el que se adjudicó la vivienda de dichos señores (4.019.592 pesetas). La Sentencia recurrida ha estimado la pretensión del BBVA argumentando en primer lugar que no existe prescripción de la acción para reclamar porque el plazo aplicable es de 15 años ya que se ejercita una acción personal en reclamación de la parte de crédito cuyo cobro no se consiguió en el procedimiento hipotecario. En cuanto a la posibilidad de que hubiese retraso desleal en el ejercicio de la acción, la Sentencia recurrida lo niega porque no consta ningún acto del que pudiera derivarse la presunción de abandono de la acción.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plante la parte apelante es la posible prescripción de la acción para reclamar. El inicio del cómputo del plazo de prescripción ("dies a quo") debe situarse en el auto de adjudicación dictado el 19 de septiembre de 1997 y el final del plazo ("dies ad quem") es la fecha de presentación de la demanda, el 26 de enero de 2009. Si el plazo de prescripción fuese de 5 años, como pretende la parte apelante, la acción estaría prescrita , mientras que si el plazo de prescripción es de 15 años, como se afirma en la Sentencia recurrida, no hay prescripción pues ese plazo no ha transcurrido. La parte apelante invoca el artículo 1966.3 del código civil que dice que por el transcurso de 5 años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves. La parte apelante considera que la cantidad pagada en el procedimiento hipotecario debe imputarse al principal y que por tanto lo que resta por pagar correspondería a intereses, por lo que estima que sería aplicable ese plazo de 5 años y pide que se declare prescrita la acción. Pero entendemos que no es así por las razones expuestas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de septiembre de 2010 (ROJ: ST.S. 6109/2010 ) en la que fue ponente el Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz:

"Sin embargo, en el caso presente, como en tantos en la realidad social, no se aplica esta prescripción, sino la ordinaria para las acciones personales , de quince años conforme al artículo 1964, segundo inciso. Ello, porque cuando los intereses se capitalizan y reclamados judicialmente resultan de una resolución judicial como es el auto aprobando el remate, los intereses han perdido su naturaleza jurídica propia y han pasado a formar parte del capital, constituyendo un todo con éste. Así, cuando la entidad bancaria demandante hizo la liquidación de capital pendiente (que era el total) , intereses convencionales (del 16% anual) y de los intereses moratorios (del 29% anual) y, celebrada la subasta en la que se obtuvieron 29.000.001 pesetas, el resto formó un todo unitario que es el reclamado en el presente proceso, cantidad global que prescribiría a los quince años. Distinto es el caso de los intereses moratorios, que doctrina y jurisprudencia consideran que prescriben a los quince años, en todo caso , lo cual no deja de ser harto discutible.

Pero hay más. En el desarrollo del motivo se dice que resta por pagar 999.999 pesetas del capital, más los intereses convencionales y moratorios y no es así. El artículo 1173 del Código civil dispone que si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses. Lo cual constituye un límite al criterio principal de imputación que el artículo 1172 atribuye al deudor: no se puede hacer la imputación a la obligación principal (el capital ) sin estar cumplida la obligación accesoria ( cubiertos los intereses ), "no puede imputar el pago parcial de lo debido al pago del principal sin estar antes satisfechos los intereses" dice la sentencia de 24 de octubre de 1994 en lo que insiste la de 25 de junio de 1999.

Por lo cual, en el caso presente, la cantidad obtenida en la subasta se imputa a los intereses, completos, y a parte del capital. La consecuencia es que no cabe hablar de prescripción de intereses porque éstos han sido pagados y en la demanda rectora del presente proceso se está reclamando la parte de capital no satisfecha y los intereses moratorios de la misma."

Por lo tanto , según el razonamiento que acabamos de transcribir, las cantidades pagadas con motivo del auto de adjudicación del año 1997 no pueden imputarse al principal, sino a los intereses , de acuerdo con el artículo 1.173 del código civil, por lo que la cantidad reclamada no puede corresponder a intereses y el plazo de prescripción aplicable es de 15 años. A mayor abundamiento, al haber sido capitalizados los intereses y formularse una reclamación judicial por el total, la naturaleza jurídica de la cantidad reclamada no es ya la de los intereses, por lo que el plazo de prescripción sería en todo caso de 15 años.

TERCERO.- En cuanto al posible retraso desleal en el ejercicio del Derecho, nos parece que no hay motivo para apreciarlo porque ninguna circunstancia pone de manifiesto que "BBVA" realizase ningún acto que pudiese llevar a los demandados a creer que no se produciría la reclamación de esa cantidad. Esta cuestión del retraso desleal ha sido abordada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre de 2010 (ROJ: S.T.S. 6805/2010 ) en la que se explica:

"Según la doctrina, la buena fe "impone que un Derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el Derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), "en particular , resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del Derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el Derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las Sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, S.S.T.S. 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)."

En el caso que nos ocupa e"BBVA" ha reclamado en enero de 2009 la cantidad que quedó sin abonar tras un auto de adjudicación de un inmueble dictado el 19 de diciembre de 1997. La cantidad que se reclama es exactamente la que quedó sin abonar en el año 1997, sin que la parte demandante reclame intereses por el tiempo transcurrido hasta que formuló la demandada en el año 2009. Nos parece que ese dato fundamental lleva a descartar la posibilidad de que se aprecie un retraso desleal, que podría discutirse en caso de que el Banco estuviese reclamando intereses por el tiempo durante el cual no formuló reclamación, pero como el Banco reclama exactamente la misma cantidad que se debía ya en el año 1997, consideramos que no hay retraso desleal , teniendo en cuenta que la deuda ha sufrido una depreciación durante todos esos años , que beneficia objetivamente a los deudores. Se alega por la parte apelante que al haber perdido la vivienda hipotecada pensaron que había quedado saldada su deuda y que por ello la reclamación tantos años después supondría un ejercicio desleal y abusivo de su Derecho por parte del Banco. Pero no se ha acreditado, ni siquiera se ha alegado, que el Banco realizase alguna actuación que pudiera hacer creer a los demandados que con la entrega de la vivienda su deuda quedaba saldada. Además hay que tener en cuenta que en estos casos se aplica mayoritariamente el artículo 1.911 del código civil que establece que el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. Por todo ello no apreciamos motivo para modificar la conclusión a la que llegó la Sentencia recurrida, que confirmamos.

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos las costas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones han sido desestimadas , y consideramos de aplicación lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Eulogio y doña Azucena "GENERAL IMPORTADORA DE CANARIAS S.A", confirmamos la Sentencia recurrida y condenamos a don Eulogio y doña Azucena "GENERAL IMPORTADORA DE CANARIAS S.A" a abonar las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal, de acuerdo con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de la Disposición Final Décimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual quedan excluidos del recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía en los que la misma es inferior a 150.000 euros, así como los de cuantía indeterminada, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º del artículo 477-2º, es decir el del "interés casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.