Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 76/2012 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00108/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 444/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 76/12 , entre partes, como apelante y demandado DON Benjamín , representado por la Procuradora Doña Pilar Montero Ordóñez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Díaz Solís, y como apelado y demandante DON Germán , representado por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección de la Letrado Doña María Jesús Antolín Alperi.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que estimando la demanda formulada por la representación de don Germán contra don Benjamín , debo condenar y condeno a dichos demandados que abonen al actor la cantidad de 7.644,21 euros, intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Benjamín , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Germán , se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Benjamín , solicitando sea condenado el mismo a abonarle la cantidad de 7.644,21 € por los daños y perjuicios que le ocasionó.

Sostiene el actor que alquiló una vivienda amueblada en el año 2.001 al demandado, sita en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de Oviedo, entregando las llaves del piso el citado inquilino al actor el 31 de marzo de 2.009, encontrándose la vivienda en el momento de la entrega en un estado deplorable, como se evidencia en el reportaje fotográfico que se efectuó y se aporta a autos y del que fue testigo el propio demandado así como un hijo del actor, observándose que el inmueble presentaba una suciedad extrema y generalizada, encontrándose deteriorada la cerradura de entrada de la vivienda, averiadas persianas del salón y de la habitación, lámparas desaparecidas, interfono arrancado, daños en la encimera, puertas y módulo frigorífico así como la placa de cocción, lavadora y visillos, puertas y cajones destrozados en el salón y en el pasillo y lavabo, presentando una grieta por un golpe y el teléfono de la ducha roto, así como dobladas las barras de las cortinas, siendo valorado el importe de los daños por el perito que actuó en las diligencias penales incoadas a instancia del demandante por delito de daños en la cantidad de 6.331,74 €, suma a la que el actor añade 359,25 € por los muebles de una habitación y 1.253,73 € por el dinero dejado de percibir del alquiler al no poder ofrecer en arrendamiento la vivienda hasta su restauración; a las suma así obtenida le deduce 300,51 € importe de la fianza. Como quiera que el procedimiento penal fue archivado al estimarse que los daños no se habían cometido dolosamente, es por lo que ejercita la presente acción de reclamación de cantidad en este proceso civil, al que no compareció en primera instancia el demandado, por lo que fue declarado en rebeldía. Celebrado el juicio, en el que ante la ausencia del demandado para ser interrogado se solicitó se hiciera aplicación por el juzgador de la facultad que al respecto establece el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y practicada prueba testifical consistente en interrogatorio del hijo del actor, el juzgador de primera instancia dictó sentencia estimando la demanda. Frente a su resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.

Alega el recurrente que el hecho de haber permanecido en la primera instancia en rebeldía no significa allanamiento ni exime al actor de probar los hechos en los que basa su reclamación. Ciertamente los Tribunales en reiteradas ocasiones, entre otras en la sentencia de la AP de Madrid Sección 12ª de 3 de noviembre de 2.011 , han declarado: "Antes de entrar a resolver sobre los motivos de impugnación, habrá que determinar cuáles son los efectos de la declaración de rebeldía de la ahora recurrente, al no contestar a la demanda, ni proponer prueba en el acto de la Audiencia previa, pues no se ha personado hasta esta alzada.

Tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ), si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 .).

En este sentido resulta clara la sentencia de Tribunal Supremo nº 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero (RJ 1995, 1136), que señala "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...".

A tenor de lo expuesto la rebeldía, a tenor de la cita de la resolución del TS reseñada, así como tanto con la anterior como con la vigente LEC, no implica allanamiento, ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, sino que reiteramos sólo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Ahora bien, personado el rebelde, lo cual puede efectuar en cualquier momento, se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben.". Ahora bien, en el presente caso el juzgador de primera instancia en modo alguno estimó que existía un allanamiento, sino que resolvió la cuestión objeto de litis a la luz de la prueba practicada.

Alega asimismo el apelante que el juzgador ha hecho uso del art. 304 de la Ley Procesal Civil , precepto que sólamente confiere al órgano judicial una facultad como indica el verbo "podrá", pero en ningún caso exime a la parte actora de probar los hechos en los que sustenta su pretensión. Sobre este extremo debe señalarse que como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 22 de julio de 2.010 : "para que pueda hacerse uso de la llamada ficta confessio en los términos en que la regula el artículo 304 del mismo texto legal , no puede perderse por eso de vista que, desde luego, no se trata de un efecto meramente automático, ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes, sino de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad. Es lo cierto que con relación a los hechos en los que la parte hubiere intervenido personalmente puede la contraria no disponer, en términos de razonabilidad, de otros medios probatorios alternativos al interrogatorio de las partes para acreditar la veracidad de sus afirmaciones fácticas, siendo que resulta inconveniente permitir que la práctica de dicha prueba quede a la voluntad de quien debe protagonizarla, de tal suerte que su incomparecencia impida a la contraria acreditar los elementos esenciales de su pretensión. Precisamente, para evitar esta eventualidad surge la facultad de que, en tales casos, pueda el juzgador de instancia tener por acreditados los hechos en los que el interrogatorio hubiera consistido, de la misma manera que podría hacerlo cuando las respuestas resultaran evasivas o la parte se negara a contestar. De otro modo, quedaría situado quien propone la práctica de la prueba en una cierta situación de indefensión, en la medida en que le sería imposible hacer uso a veces del único medio probatorio del que pudiera disponer y otras de uno de los medios de prueba esenciales para acreditar sus pretensiones. Por esto, si es cierto que el uso de las tantas veces aludida ficta confessio resulta una facultad discrecional del órgano enjuiciador, no significa ello que dicha facultad pueda actuarse sin razonamiento alguno o de forma mecánica, siendo obligado diferenciar, también en este caso, entre la discrecionalidad y el puro arbitrio.

En definitiva, parece olvidar quien recurre que tratándose la "ficta confessio" contemplada en el art. 304 LEC de una facultad discrecional que queda completamente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, SSTS 17-12-1996 , 5-5-1997 ( RJ 1997, 3671), 1-2-1999 ( RJ 1999, 332), 15-7-2000 ( RJ 2000, 6692), 21-5-2002 (RJ 2002, 4454), la revisión en la apelación de la aplicación potestativa de dicha admisión tácita de los hechos ha de venir acompañada de una crítica racional y con sólida base, del arbitrio judicial aplicado, en tanto contravenga las reglas de la sana crítica o de la valoración probatoria concreta del acervo probatorio.". En el caso de autos el juzgador no sólo ha tenido en cuenta la facultad que le concede el art. 304 de la LEC , siendo una de las preguntas formuladas por la contraparte que en su presencia el día de la entrega de las llaves se hizo el reportaje fotográfico, sino que ha valorado la prueba pericial, a que hicimos referencia en líneas precedentes, y la documental, de la que se infieren los múltiples daños existentes en la vivienda.

Alega asimismo el recurrente que la carga de la prueba del estado del apartamento le corresponde al actor, mas en el presente caso nos encontramos que cuando suscribió el recurrente el contrato de arrendamiento, en el documento se hacía constar además de los muebles, que se encontraban en el mismo que el arrendatario recibía la vivienda arrendada en todas sus instalaciones en perfecto estado, a ello se ha de añadir que cuando el inquilino firmó el documento obrante al fol. 13 de los autos en el mismo se consigna, además de la entrega de las llaves del piso por el demandado y el día y la hora en que esto tiene lugar, que se realizan fotos en las que se aprecia el estado del apartamento, siendo el reportaje fotográfico efectuado seguidamente a la entrega de las llaves, lo que fue afirmado por el testigo, hijo del actor, que acompañó a éste a la vivienda alquilada. A todo lo anteriormente expuesto aún hemos de añadir que en la declaración del recurrente en las diligencias penales el mismo manifestó que el arrendador en el momento de la entrega de las llaves le recriminó el estado del piso, fol. 48, así como que reconoce que el piso estaba sucio y que no daba cuenta de los desperfectos al propietario. A la vista de todo este conjunto probatorio, y dados los términos del art. 1.563 del CC y del art. 21 de la LAU , ha de concluirse estimando ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Benjamín contra la sentencia dictada en fecha veintidós de septiembre de dos mil once, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.