Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 368/2010 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00108/2012

MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA

ROLLO 368/10

S E N T E N C I A

Nº 108/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a nueve de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2007 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2010, en los que aparece como parte demandante-reconvenida-apelante, DON VAQUERO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO PARDO FABEIRO, asistido por el Letrado D. JAIME DE RIVERA LAMO DE ESPINOSA, y como parte demandada-reconviniente-apelante, DON VAQUERO SPORT WEAR S.L. representado por el Procurador de los Tribunales SR. DEL RIO ENRIQUEZ y con la dirección del Letrado Sr. ORDOÑO MARTINEZ y como demandante reconvenido don Justiniano , sobre INFRACCION DE MARCA Y COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 15-12-09. Su parte dispositiva literalmente dice: "que estimo en parte la demanda deducida por DON Justiniano y DON VAQUERO S.L. representados por el Procurador DON ANTONIO PARDO FABEIRO, contra DON VAQUERO SPORT WEAR S.L. representada por el Procurador DON JAIME DEL RIO ENRIQUEZ, y declaro que la demandada ha infringido los derechos prioritarios de las a actoras sobre el signo DON VQUERO derivado del registro a su nombre de la marca española nº 1.684.583, DON VAQUERO, de la marca española 2.510.625, DON VAQUERO, y del nombre comercial nº 166.371, DON VAQUERO S.L.

En consecuencia condeno a la demandada:

1. A estar y pasar por la anterior declaración y a cesar en la utilización de cualquier marca, nombre comercial, denominación social o cualquier otra modalidad de uso distintivo DON VAQUERO, en eta o en cualquier otra forma que con ella se confunda o se pueda generar confusión con las marcas y el nombre comercial registrados, a nombre de los actores, y a retirar del tráfico mercantil y de la red de Internet todo el material publicitario, rótulos, etiquetas u otros documentos o soportes en los que figure el distintivo DON VAQUERO.

2. A cambiar su denominación social, suprimiendo de la misma la expresión DON VAQUERO.

3. A cancelar los registros de nombres de dominio que contengan el signo DON VAQUERO y a retirar de la red Internet cualquier espacio virtual identificado con el referido distintivo, así como cualquier publicidad que lo emplee.

4. A indemnizar a los demandantes, por los daños u perjuicios ocasionados, con la suma de 134.638,66 euros.

Desestimo los demás pedimentos de la demanda así como los de la reconvención deducida por DON VAQUERO SPORT WEAR S.L., representada por el procurador DON JAIME DEL RIO ENRIQUEZ contra DON Justiniano y DON VAQUERO S.L., representados por el Procurador DON ANTONIO PARDO FABEIRO".

El auto aclaratorio de fecha ocho de febrero de dos mil diez, en su parte dispositiva literalmente dice:

"Aclaro y completo la parte dispositiva de la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre en el sentido de que no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, si bien, en cuanto a la demanda reconvencional, dada su íntegra desestimación, las costas se imponen a la demandada reconviniente".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON VAQUERO S.L. Y DON VAQUERO SPORT WEAR S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución. La presente apelación no pudo deliberarse en su día debido a su volumen y complejidad, al igual que el de otros muchos asuntos, y el ritmo semanal de los que tiene que resolver el Tribunal.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda.

Por parte de los demandantes, SR. Justiniano y sociedad DON VAQUERO S.L., se interpuso ante el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña demanda de juicio ordinario contra la entidad DON VAQUERO SPORT WEAR S.L., por infracción del artículo 34 y otros de la Ley de Marcas , así como por infracción del artículo 5 y otros de la Ley de Competencia Desleal , debido al uso permanente y continuado no consentido que la demandada estaría realizando de las marcas registradas pertenecientes al Sr. Justiniano , nº 1.684.538, "Don Vaquero", mixta de la clase 25, para prendas de vestir y calzados (excepto ortopédicos), solicitada el 14/2/1992; nº 2.510.623, "Don Vaquero", denominativa de la clase 3 para preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada, preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar (preparaciones abrasivas), jabones, perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello, dentífricos, solicitada el 30/10/2002; nº 2.510.625, "Don Vaquero", denominativa para servicios de clase 35, publicidad, gestión de negocios comerciales, administración de empresas, trabajos de oficina, venta al detalle, solicitada el 30/10/2002; e igualmente respecto del nombre comercial nº 166.371, "Don Vaquero S.L.", para empresa de confección y venta al por mayor y menor de todo tipo de ropa, solicitado el 24/2/1992, titularidad de la SL codemandante; y del rótulo de establecimiento nº 164.235, "Don Vaquero", solicitado el 4/11/1988, también de la titularidad de la SL demandante tras serle transferido en 1995.

En el suplico de la demanda se pedía sentencia por la que se declarase:

1- El derecho exclusivo y excluyente de la parte actora a utilizar las referidas marcas y nombre comercial; 2- que la demandada ha usado de forma no autorizada el signo distintivo "Don Vaquero", en violación y perjuicio de los de los derechos exclusivos del demandante; 3- que la demandada ha llevado a cabo actos constitutivos de infracción de los derechos de propiedad industrial prioritarios del demandante; 4- que su denominación social es incompatible con las marcas, nombres comerciales y denominación social de la demandante; 5- que la utilización que hace la demandada del término Don Vaquero genera un riesgo de confusión en el consumidor, constituyendo un acto de competencia desleal, en el que ha intervenido e interviene dolo por parte de la demandada, además de resultar un acto de aprovechamiento de la reputación ajena y peligro de dilución de la marca de la demandante.

Como consecuencia de ello se pedía la condena de la demandada en virtud de la Ley de Marcas:

1- A estar y pasar por lo anterior y cesar en la utilización de cualquier marca, nombre comercial o denominación social o cualquier otra modalidad de uso conocida, absteniéndose en lo sucesivo de usar dicha expresión u otra que con ella se confunda o genere riesgo de confusión o asociación en el consumidor, así como a retirar del tráfico económico y de la red de internet todo el material publicitario, rótulos, etiquetas u otros documentos o soportes en los que figure el distintivo "Don Vaquero"; 2- a cambiar su denominación social, suprimiendo la palabra Don Vaquero y ordenar su cambio en el registro mercantil; 3- renunciar y cancelar los registros de nombres de dominio que contengan Don Vaquero y retirar de la red cualquier espacio virtual o publicidad con dicho distintivo; 4- al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la actora de conformidad con los criterios establecidos en el cuerpo del escrito de demanda tanto por infracción de marca como por competencia desleal en la cuantía que se determine en sentencia según los criterios del artículo 43.2-párrafo primero, además del establecido en el 43.5.

En virtud de la Ley de Competencia Desleal, se pidió la condena de la demandada:

5- Por haber incurrido en actos de competencia desleal respecto de la demandante, debiendo cesar de forma inmediata en los mismos; 6- al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la actora por la actuación fraudulenta, la usurpación y la utilización indebida de las denominaciones sociales comprensivas del término Don Vaquero, de conformidad con los criterios antedichos.

7- A publicar la sentencia en dos diarios de tirada nacional a su costa; 8- además de la condena al pago de las costas del proceso.

SEGUNDO.- La oposición de la demandada.

La parte demandada alegó en contra de la demanda, porque no habría cometido infracción alguna y por los mismos motivos reconvencionales, pidiendo su desestimación, a la vez que contraatacó, formulando reconvención, pretendiendo la nulidad absoluta de tres de los signos, por el empleo en los mismos de los términos "vaquero" y "Don", genéricos o habituales y carentes de la necesaria distintividad ( art. 51.1-a) en relación al 5.1-b) y d) LM ), y la caducidad de dos de las marcas por su no uso (art. 55.1-c).

En el suplico de la reconvención se pedía:

1º- La declaración de nulidad de los mencionados registros a nombre de los actores-reconvenidos referidos al nombre comercial (nº 166.371) y al rótulo de establecimiento (nº 164.235), así como de la marca nº 1.684.538, "Don Vaquero", mixta de la clase 25; 2º- la caducidad por falta de uso de las otras dos marcas (nº 2.510.623 y nº 2.510.625); y 3º- conforme a la Ley de Marcas, la publicación de la sentencia a costa de los reconvenidos en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, así como a la cancelación de las inscripciones correspondientes; además de la condena de éstos a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas.

TERCERO.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil.

1- La sentencia de primera instancia (con su auto aclaratorio), abordó en primer lugar el examen de las pretensiones reconvencionales de DON VAQUERO SPORT WEAR S.L., las cuales desestimó con las correspondientes costas.

Desestimó la acción de nulidad por cuanto, si bien los dos vocablos integrantes de los signos en cuestión, aisladamente considerados, no tendrían carácter distintivo, y el segundo ("vaquero"), describiría un género o gama de productos de tela de algodón, la conjunción de ambos sí les dotaría de la distintividad requerida por el artículo 4.1 de la Ley (art. 5.3), conforme a la doctrina comunitaria, pues la yuxtaposición de los términos "Don" y "Vaquero" (el tratamiento de respeto usual de los varones y el nombre genérico de designación de un tipo de ropa) resultaría una combinación tan forzada e inusual en lengua española que dotaría al conjunto de una impresión suficientemente distante de la que provocan separadamente los términos genéricos e inapropiables "don" y "vaquero".

La desestimación de la acción de caducidad se fundó en no haber transcurrido a fecha de la demanda reconvencional el plazo legal de los cinco años de no uso de las marcas aquí impugnadas (arts. 39 y 55-c).

2- A continuación la sentencia apelada estimó parcialmente la demanda inicial del SR. Justiniano y DON VAQUERO S.L., sin mención de las costas.

Consideró que no habría indicio alguno de la infracción de la marca nº 2.510.623, "Don Vaquero", para productos de clase 3, por razón de su ámbito aplicativo propio; como tampoco en relación al rótulo del establecimiento nº 164.235, "Don Vaquero", al tener una protección limitada al municipio de Elche.

Pero apreció infracción de los derechos exclusivos reconocidos por la Ley de Marcas en relación a las marcas registradas nº 1.684.538, "Don Vaquero", para productos de la clase 25, prendas de vestir y calzados (excepto ortopédicos), y nº 2.510.625, "Don Vaquero", de servicios de clase 35, que incluye entre otros los de venta al detall, así como del nombre comercial nº 166.371, "Don Vaquero S.L.", para la identificación de una empresa de confección y venta al por mayor y menor de todo tipo de ropa. Todo ello por la incorporación realizada por la demandada a su denominación social del signo "Don Vaquero" y por la utilización de su denominación social como nombre comercial identificador de su empresa de venta al menor de ropa vaquera de marcas diversas, incluso en internet, y como rótulo de sus establecimientos abiertos en la provincia de A Coruña, sin consentimiento de la actora. Esta potencialidad expansiva de la denominación social, que de identificar exclusivamente a una persona jurídica en el tráfico, pasaría a identificar una empresa, o los servicios o productos daría lugar al riesgo de error o confusión y de apropiación del esfuerzo ajeno.

Estimó entonces las acciones declarativa, de cesación y de remoción ejercitadas por la parte demandante con base en la legislación marcaria, además de la cancelación de los registros de nombres de dominio que contengan "Don Vaquero" y la retirada de la red internet de cualquier otro espacio virtual que identifique su empresa o sus productos con el referido signo.

En cuanto a las pretensiones indemnizatorias, la sentencia consideró no demostrado que la infracción del derecho prioritario de propiedad industrial hubiese acarreado daños y perjuicios a la parte actora, materializados bien en pérdidas o bien en ganancias dejadas de obtener, y dado que la actividad comercial de la parte demandada se centraría en la provincia de A Coruña, mientras que la de la demandante en Levante, como tampoco constaría daño al prestigio. Únicamente concedió la indemnización de 134.638,66 euros correspondiente al 1% de la cifra total de negocios prevista en la Ley de marcas "en todo caso y sin necesidad de prueba alguna", en relación al cálculo pericial.

Finalmente desestimó las acciones de competencia desleal por cuanto los hechos tendrían encaje en la infracción de derechos de marca y nombre comercial, con adecuada respuesta en su normativa reguladora de propiedad industrial, sin que la Ley de Competencia Desleal duplique la protección jurídica.

CUARTO.- Interponen la SL demandante y la demandada recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado por los motivos de sus respectivos escritos, además de alegar en contra del recurso contrario, lo que pasamos a resolver en los siguientes Fundamentos de Derecho en relación a lo dicho previamente.

QUINTO.- Recurso de apelación de la demandada-reconviniente DON VAQUERO SPORT WEAR S.L.

1- Se insiste en el recurso en la desestimación de la demanda y estimación de la reconvención basada en la nulidad de los signos de los actores conforme al artículo 51.1-a) LM , por el motivo ya explicado de ser el distintivo Don Vaquero genérico, carecer de carácter distintivo (art. 5.1-b), y estar compuesto por signos habituales para designar los productos que pretende proteger, ropa vaquera (art. 5.1-d), no pudiendo por ello ser registrados. La combinación de las dos palabras no alteraría el resultado, según criterios del caso "Tu Mueble" ( STS Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18/4/2007 y 29/10/2008 ). Por ello se discrepa de la conclusión de la sentencia apelada, dado que si no es admisible el conjunto "Tu Mueble" tampoco debería serlo el conjunto "Don Vaquero". El término "Don" no tendría una fuerza distintiva muy superior al "Tu". La nulidad conllevaría que la solicitud y registro no han tenido nunca efectos (art. 54) ni por ello podría prosperar acción por vulneración de estos derechos.

Se desestima el motivo.

Es verdad que una marca requiere que se trate de signos susceptibles de representación gráfica, con la necesaria aptitud para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Por ello, el artículo 5.1 LM prohíbe absolutamente el registro como marca de aquellos signos: a) que no puedan constituir marca por no ser conformes al art. 4.1 de la Ley (falta de aptitud general o para distinguir en el mercado cualquier clase de productos o servicios); b) los que carezcan de carácter distintivo (cláusula general prohibitiva por falta de aptitud concreta del signo respecto de los productos o servicios solicitados); y las modalidades específicas del apartado c), que prohíbe el registro de los signos descriptivos de los productos o servicios marcados, y d) respecto de los formados exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres del comercio (vulgarización).

La infracción de la prohibición absoluta de registro es causa de nulidad (art. 51.1).

Pero, congruentemente, el artículo 5.3 permite registrar la conjunción de varios signos de las letras b), c) y d), siempre que dicha conjunción tenga la distintividad requerida, lo que a su vez supone que el examen de la marca ha de hacerse en su conjunto.

La jurisprudencia comunitaria sobre distintividad del artículo 7.1-b) del Reglamento de Marca Comunitaria nº 40/94 de 20-12-1993 (actualmente el nº 207/2009 de 26-2-2009), ha destacado que una marca está revestida de carácter distintivo cuando permite distinguir, según su origen, los productos o servicios para los cuales se solicita su registro (STPI de 7/2/2002, entre otras). De manera que se considera que los signos carentes de carácter distintivo son incapaces de cumplir la función esencial de la marca, es decir, identificar el origen del producto o servicio, permitiendo así al consumidor que adquiere el producto o el servicio que la marca designa repetir la experiencia, si resulta positiva, o evitarla, si resulta negativa, en una adquisición posterior (STPI de 12/6/2007, entre otras). En principio se trata del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

En la misma dirección, la jurisprudencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Supremo: "la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible" ( STS de 4/10/2006 reiterada en otras posteriores como las de 14/7/2009, 19/1/2010 o 16/2/2011).

Especialmente en relación a los descriptivos del artículo 7.1-c) del Reglamento 40/94 , dice la STJCE de 20/9/2001, Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO SANITARIO/99 (caso "Baby-Dry ", apartado 37), que "el objeto de la prohibición del registro como marca de signos o de indicaciones exclusivamente descriptivos es evitar que se registren como marcas signos o indicaciones que, por su identidad con medios habituales de designación de los productos o de los servicios de que se trate o de sus características, no permitan cumplir la función de identificación de la empresa que los comercializa y que, por lo tanto, carezcan del carácter distintivo que tal función requiere". La STJCE de 23/10/2003, C-53/01 , o la STPI de 8/7/2004 (caso "Telepharmacy solutions") destacan el objetivo de interés general de que los signos o indicaciones descriptivos de las características de productos o servicios puedan ser libremente utilizados por todos, impidiendo que se reserven a una sola empresa debido a su registro como marca. Y en la misma línea la STS (3ª) de 22/12/1975 (caso "Don kilovatio" en electricidad), porque las denominaciones genéricas "se trata de elementos de uso común pertenecientes al dominio público, no apropiables en exclusiva por nadie, mientras (...) esa misma utilización colectiva y continua degrada su fuerza expresiva hasta privarlas de lafunción identificadora que le es propia - SS. de 23 y 28 octubre 1974 ; 12 febrero , 20 marzo , 23 octubre y 11 noviembre 1975 , entre otras muchas-".

El carácter distintivo del signo debe apreciarse, por un lado, en relación con los productos o servicios concretos para los que fue solicitado el registro de la marca, y por otro en relación con la forma en que lo percibe el público relevante (STPI 27/2/2002, 30/4/2003, 12/6/2007).

Pero, de los términos del precepto se deduce que basta un carácter mínimamente distintivo para que no sea aplicable el motivo de denegación de ese artículo, por lo que debe analizarse (como parte de un examen a priori) si la marca solicitada permitirá que el público al que va destinada distinga los productos de dicha marca de los que tengan otro origen comercial cuando tenga que elegir al hacer una compra ( STJCE de 29/4/2004, caso Proctel ; STPI de 19/9/2001 , 27/2/2002 ).

Más aún, la capacidad distintiva de un signo no depende de su originalidad o de su aspecto inhabitual o llamativo (STPI 5/4/2001, caso Easy Bank). De la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia comunitario se desprende que "la inexistencia de carácter distintivo no puede resultar de la falta de un elemento adicional de fantasía (...) o de un mínimo de imaginación (...) una marca comunitaria no necesariamente procede de una creación ni se basa en un elemento de originalidad o de imaginación, sino en la capacidad de diferenciar productos o servicios en el mercado, en relación con los productos o servicios de la misma clase ofertados por los competidores" (STPI 27/2/2002, caso "Lite", fonética del inglés "light", apartado 30).

Por otro lado, estando prohibidos como marcas el empleo exclusivamente de signos carentes de distintividad en sus diversos supuestos, sin embargo ya dijimos que pueden tener este carácter conjugando varios de ellos cuando así se logre la suficiente fuerza diferenciadora o capacidad distintiva ( art. 5.3 LM ). La mera circunstancia de que cada uno de tales elementos, considerados aisladamente, carezcan de carácter distintivo no excluye que la combinación que forman pueda poseer un carácter distintivo (STPI de 12/6/2007).

Así, en la STPI de 8/7/2004 ("Telepharmacy", apartado 49) se dice que "una marca constituida por un neologismo compuesto de elementos denominativos individualmente descriptivos de características de los productos o servicios para los que se solicita el registro, es a su vez descriptiva de dichas características, salvo si existe una diferencia perceptible entre el neologismo y la mera suma de los elementos que lo componen, lo que implica que, debido al carácter inusual de la combinación en relación con dichos productos o servicios, el neologismo cree una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de las indicaciones suministradas por los elementos que lo componen, de forma que prevalezca sobre la suma de dichos elementos".

Es por ello que en unos casos se ha aplicado la prohibición de registro porque la combinación no aportaba distintividad:

Por ejemplo, en el caso "companyline" de la STPI de 12/1/2000, al tratarse de dos palabras genéricas que sólo designan una gama de productos o de servicios destinados a las empresas, y el hecho de juntar una a otra, sin ninguna modificación gráfica o semántica, no presenta ninguna característica adicional que haga que el signo, en su conjunto sea apto para distinguir los servicios de la demandante de los de otras empresas. Es suficiente con que el signo tenga un mínimo carácter distintivo, siempre, claro está, que baste para que la marca pueda cumplir su función. Y otro tanto en el ya citado "Telepharmacy solutions".

También el caso invocado en el recurso apelación de la demandada, "Tu Mueble", de las STS (3ª) de 18/4/2007 y 29/10/2008 . O el "plus fresc" (más fresco) de la misma Sala de 17/7/2007 , por carecer de suficiente fuerza diferenciadora; y el de "serveis funeraris integrals" de la sentencia de 16/2/2011 , por el mismo motivo, ya que en este caso la conjunción de los signos considerados utilizados en la configuración de la marca mixta, analizados desde una visión global o de conjunto, no les permite reconocer a los clientes potenciales el origen empresarial de dichos servicios.

Mientras que en otros supuestos se ha admitido el registro por reunir la combinación la necesaria distintividad:

Destacar la STJCE Pleno de 20/9/2001, Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO SANITARIO/99 (pañales desechables "Baby-Dry", en español: bebé-seco): (39)- con base en el artículo 7.1-c) del Reglamento 40/94 sólo debe denegarse el registro de una marca que contenga signos e indicaciones que respondan a dicha definición si no contiene otros signos u otras indicaciones y, además, los signos y las indicaciones exclusivamente descriptivos de que esté compuesta no se presentan o disponen de una manera que distinga el conjunto resultante de las formas habituales de designación de los productos o servicios de que se trate o de sus características esenciales. (40)- En relación con marcas compuestas por palabras, debe apreciarse un posible carácter descriptivo no sólo respecto a cada uno de los términos considerados separadamente sino también respecto al conjunto que forman. Cualquier diferencia perceptible entre la expresión del sintagma propuesto para el registro y los términos utilizados, en el lenguaje corriente de la categoría de consumidores interesada, para designar el producto o el servicio o sus características esenciales es adecuada para conferir a ese sintagma un carácter distintivo que le permite ser registrado como marca. (43)- si bien cada uno de los dos términos que integran el conjunto puede formar parte de expresiones correspondientes al lenguaje normal para designar la función de los pañales para bebés, su yuxtaposición, no habitual en su estructura, no constituye una expresión conocida de la lengua inglesa para designar tales productos o para presentar sus características esenciales. (44)- En consecuencia, no puede considerarse que términos como Baby-dry tengan conjuntamente carácter descriptivo; por el contrario, reflejan una invención verbal que permite que la marca formada de esta manera cumpla una función distintiva y no se les puede denegar el registro.

La STS (3ª) de 22/12/1975 admitió "Don kilovatio" en electricidad, pues el carácter genérico de esa expresión compleja no constituye automáticamente la suma de la genericidad de sus componentes sino que, a veces, la combinación de dos o más vocablos comunes puede originar, y de hecho así sucede en numerosas ocasiones, un conjunto con propia sustantividad y la carga expresiva suficiente para cumplir esa misión específica de orientar, sugerir y atraer la atención del consumidor o usuario de un producto o de un servicio determinados, y en el caso examinado la yuxtaposición es una construcción metafórica donde las palabras son utilizadas en un sentido distinto del suyo propio habitual con un ostensible carácter artificioso, caprichoso o de fantasía cuya originalidad le dota de una clara eficacia distintiva e identificadora. En el mismo sentido: STS 3ª de 23/12/1987, caso "Don Algodón " para ropa.

Es por todo ello que, en aplicación del artículo 5.3 LM y la doctrina expuesta, no puede considerarse errónea sino correcta la valoración de las circunstancias del caso litigioso y conclusión sentenciada en primera instancia, coincidiendo este Tribunal de apelación en que, al margen de que no sea una denominación hoy en día demasiado original, la combinación de los términos "Don" y "Vaquero", tan forzada e inusual en el lenguaje, al tiempo que paradójica por el tratamiento de persona a una cosa o producto con el fin de diferenciar su origen empresarial de otros, dota al conjunto de un significado o impresión suficientemente distante con la necesaria fuerza distintiva, al contrario de la que provocan separadamente los términos genéricos e inapropiables "don" y "vaquero". Prueba de ello es la calificación positiva registral y la concesión por la OEPM de los signos en cuestión a los demandantes, en coherencia con otras muchas marcas igualmente registradas por el estilo, tanto mixtas como denominativas, como las reflejadas en el documento anexo 178 del archivo separado de los autos o las que también se pueden consultar libremente a través de su página web ("Don Algodón" para clase 25 de ropa, "Don Limpio" para clase 3 de blanquear y limpiar, "Don Piso" para clase 36 de fincas y propiedad inmobiliaria, "Don Tresillo" para clase 39 en mobiliario, "Don Pimiento" en clase 39 alimenticia, etc).

2- Se impugna el pronunciamiento referido a la indemnización de daños perjuicios por incorrecta aplicación de los artículos 41 a 43 de la Ley de Marcas , dada la inexistencia de daño alguno según la propia sentencia. El primer presupuesto legal sería que el daño fuese real y efectivo, como resultaría del artículo 41 al hablar a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, y el 42 al establecer los presupuestos refiriéndose a los daños y perjuicios causados (por el infractor). El artículo 43.5 exigiría la previa prueba del daño y solo eximiría de la prueba del cálculo de la indemnización, y no ambas cosas como entendió la sentencia. En cualquier caso se trataría de una presunción "iuris tantum" que permitiría prueba en contrario. También la jurisprudencia exigiría el requisito ineludible de probar la existencia de tales daños o perjuicios. Si en el caso no se ha causado daño alguno, la indemnización supondría un enriquecimiento injusto para la parte demandante y consiguiente empobrecimiento injusto para la demandada.

Se estima el motivo aunque no por todo lo alegado por la recurrente.

Realmente no es que la sentencia apelada diese por probada la total inexistencia de daños y perjuicios sino de aquellos reclamados por encima del canon mínimo legal aplicado por el juzgador de instancia.

Al hilo del debate entre las partes sobre la cuestión a que se refiere este motivo y el que resolveremos posteriormente al tratar del recurso de la actora (Fundamento de Derecho sexto-nº 1), podemos reseñar lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2010 :

"La acción de indemnización de daños y perjuicios se configura por la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, como una de las acciones por violación del derecho de marca en los artículos 41,b ), 42 (que señala los presupuestos) y 43 que regula el cálculo de indemnización y cuyos apartados 1 y 2 han sido modificados por la Ley 10/2006, de 5 de junio . En el apartado 2 del art. 43 se establecía en el texto original la forma de fijar las ganancias dejadas de obtener (que en el nuevo texto del 2006 pasa a ser forma de "fijar la indemnización de daños y perjuicios") tomando en cuenta tres criterios, entre los que puede elegir el perjudicado: beneficios que habría obtenido el titular; beneficios obtenidos por el infractor; regalía hipotética (precio de la licencia). Bajo la Ley de Marcas de 1.988 el criterio predominante en la doctrina jurisprudencial en la materia era similar al que se seguía con carácter general en sede de indemnización de daños, de modo que la existencia y cuantía de los daños y perjuicios debía ser probada por el interesado, con posibilidad de aplicación puntual de la doctrina "in re ipsa". El legislador del 2001 viene a recoger sustancialmente la postura de la jurisprudencia con el matiz consistente en presumir "en todo caso" la existencia de una daño aunque limitado a un porcentaje que se fija en relación con la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos ilícitamente marcados ( art. 43.5 LM ). Se trata de un canon mínimo que rige "ope legis", y se impone al infractor "en todo caso y sin necesidad de prueba alguna". La inclusión en la nueva normativa de 2001 consolida la idea de que la violación de la marca conlleva siempre algún daño, obviando la dificultad que acarrea la exigencia de prueba y la incertidumbre que supone supeditar totalmente la indemnización a la aplicación de la doctrina "in re ipsa". Se podrá discrepar razonablemente acerca de si cabe la aplicación del art. 43.5 LM cuando la demanda omitió toda petición de indemnización de daños y perjuicios, pero no resulta discutible su concesión cuando hay tal petición. El precepto claramente habla de "en todo caso" y de la posibilidad de exigir, además, una indemnización mayor de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores, si bien la indemnización mayor a diferencia de la mínima requiere la prueba adecuada en relación con el concepto elegido. Por consiguiente, nos hallamos ante una indemnización que opera automáticamente y cuya petición se encuentra implícita en la de indemnización de daños y perjuicios, y que, sin necesidad de elección alguna del perjudicado, se calcula en el porcentaje del 1 por ciento en relación con la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos ilícitamente marcados".

Ese canon mínimo no necesita prueba, pero se refiere exclusivamente a la cifra de negocios realizada por el infractor "con los productos o servicios ilícitamente marcados". No pues respecto de toda la facturación, ni comprende la aquellos otros productos vendidos o servicios prestados que no han infringido los derechos exclusivos del titular de la marca.

En el presente caso, la demandada no ha puesto la marca "Don Vaquero" en los productos vendidos ni la infracción apreciada en la sentencia apelada es por esta causa sino por lo ya expuesto en su lugar. Se trata de un conflicto de naturaleza marcaria, pero de otro tipo.

La parte demandante ha demostrado con la abundante documentación y muestras físicas aportadas al proceso el uso por ella misma de las marcas y demás signos Don Vaquero, pero no que la demandada ponga tal marca en los productos; y así lo demuestran las mismas muestras físicas separadas referidas a la demandada, examinadas por el Tribunal, todo ello al margen del uso en los tickets de venta de la denominación social, a veces abreviada: las números 8, 9, 11 y 13 son pantalones vaqueros que llevan la marca "Bandolli", "Rotweiler", "New Caro" y "Wrangler", respectivamente; las números 10 y 12 son camisetas "RG 512" y "Foam"; y las números 14 a 16 se trata de bolsas de plástico con el nombre comercial "Don Vaquero" en los dos primeros casos, rodeado a tamaño más pequeño de otras marcas distintas, y "Don Vaquero Sport Wear SL" en el tercero, además de la indicación en todas las bolsas de la página web, e-mail y los datos de las varias tiendas de la empresa demandada.

No concurre entonces el supuesto de hecho contemplado en el artículo 43.5 LM para tener derecho el titular de la marca al canon indemnizatorio mínimo a que se refiere la norma. La protección frente a la infracción ha de venir en su caso por otras vías indemnizatorias y acciones.

Entendemos pues que la sentencia apelada ha aplicado indebidamente la norma citada y por ello ha de revocarse en este particular.

3- Se recurre también la condena al cambio de denominación social, pues la sentencia chocaría con el criterio de esta Audiencia Provincial de que el derecho de uso exclusivo del titular de una marca o nombre comercial registrado no obliga al cambio de la denominación social, máxime cuando no existe plena y total identidad entre la marca o nombre comercial y la razón social. La denominación social de la apelante es de diciembre de 1993, no coincidiría con los registros de la actora y la disposición adicional decimocuarta de la Ley de Marcas solo prohibiría las coincidentes con una marca o nombre comercial renombrados o notorios, que no es el caso.

Se desestima el motivo del recurso debido a la infracción de los derechos prioritarios de marca y nombre comercial registrados a favor de los demandantes y las razones expresadas en la sentencia apelada, apuntadas más arriba y que se aceptan por el Tribunal de apelación, por lo que el pronunciamiento judicial sobre el cambio es ajustado a Derecho. Añadimos ahora lo siguiente:

Es verdad que la función de la denominación social es la de identificar al sujeto en el tráfico jurídico, como signo de identificación personal-patrimonial en sus relaciones jurídicas negociales, mientras que la marca sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras ( art. 4 LM ), a la vez que el nombre comercial opera como signo de identificación de la empresa en el tráfico mercantil para distinguirla de las demás que desarrollan actividades idénticas o similares (art. 87). En efecto, una denominación social tiene por objeto identificar una sociedad, mientras que un nombre comercial o un rótulo tiene por objeto designar un establecimiento mercantil ( STJCE Pleno de 11/9/2007, C-17/06, caso Céline). De ahí el principio de coexistencia en sus respectivas esferas de actuación, y que el derecho conferido por la marca no permita a su titular prohibir a terceros el uso leal en el tráfico económico de su nombre y de su dirección (art. 37-a); lo que incluye la denominación social ( STS de 18/3/2010 , y en su equivalente comunitario: STJCE Céline); más aún, deben hacerlo constar en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas ( art. 24 Código Comercio ).

Otra cosa es cuando se intenta un registro confundible con una marca anterior o se utiliza no como denominación social sino a título de marca en sus productos o servicios y da lugar a riesgo de confusión en el público. En este sentido, el artículo 9.1.d) de la Ley de Marcas establece una prohibición relativa de registro como marca, con la consecuente causa de nulidad prevista en el 52.1, al mismo tiempo que la disposición adicional decimocuarta prohíbe el registro de denominaciones de personas jurídicas que puedan originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados (no es el caso litigioso y se trata de una norma registral), llegando la decimoséptima a preceptuar la disolución de la sociedad si no cumpliese en plazo el cambio de la denominación ordenada en sentencia firme por violación del derecho de marca (lo que presupone reconocer que judicialmente puede ordenarse el cambio por incompatibilidad).

En la STJCE Céline de 11 de septiembre de 2007 se consideró, entre otras cosas, que existe el uso "para productos" en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva, cuando un tercero pone el signo constitutivo de su denominación social, su nombre comercial o su rótulo de establecimiento en los productos que comercializa, y también cuando el tercero utiliza el citado signo de manera que se establezca un vínculo entre el signo constitutivo de la denominación social, el nombre comercial o el rótulo del tercero y los productos que comercializa o los servicios que presta el tercero. El uso conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial del artículo 6.1 de la Directiva, constituye una obligación de lealtad con respecto a los intereses legítimos del titular de una marca que debe apreciarse teniendo en cuenta, por una parte, en qué medida el público interesado o, al menos, una parte significativa del mismo, podría entender que el uso de su nombre por el tercero denota un vínculo entre los productos o servicios de éste y el titular de la marca o una persona autorizada a utilizarla y, por otra parte, en qué medida el tercero debería haber sido consciente de ello. Otro factor es si la marca disfruta de cierto renombre y si el tercero puede aprovecharse. Concluyendo la sentencia que la utilización, por un tercero que no ha sido autorizado, de una denominación social, nombre comercial o rótulo de establecimiento idéntico a una marca anterior, en el marco de una actividad de comercialización de productos idénticos a aquellos para los que dicha marca fue registrada, constituye una utilización que el titular de la referida marca puede prohibir en virtud del artículo 5.1-a) de la Directiva 89/104/CEE en materia de marcas, si se trata de una utilización para productos que menoscaba o puede menoscabar las funciones de la marca. Si éste es el caso, el artículo 6.1-a) de la Directiva únicamente puede obstaculizar tal prohibición si la utilización por un tercero de su denominación social o de su nombre comercial se hace conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial.

Por su parte, la jurisprudencia española ha resuelto los conflictos surgidos en caso de incompatibilidad por riesgo de confusión mediante el principio de prioridad y el de la mayor eficacia de la decisión. Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 reconoce al titular de una marca o nombre comercial prioritario la modificación de la denominación social posterior, cuando hay identidad o similitud en las denominaciones y semejanza en las actividades, de modo que se crea para los consumidores un riesgo de confusión sobre los productos, o de asociación, como manifestación del error o confusión acerca de la procedencia empresarial, si bien que limitando la modificación de la nomenclatura social al vocablo o vocablos que producen la confundibilidad.

Y con tal doctrina la sentencia del Alto Tribunal de 18 de marzo de 2010 confirmó la condena a cambiar la denominación social con cita de las de 27 de diciembre de 1.954 , 11 de marzo de 1.977 , 7 de julio de 1.980 , 16 de julio de 1.985 , 24 de enero de 1.986 , 24 de julio de 1.992 , 26 de junio de 1.995 , 4 de julio de 1.995 , 31 de diciembre de 1.996 , 14 de febrero y 10 de julio de 2.000 , 27 de mayo de 2.004 , 18 de mayo de 2.006 , 4 y 10 de julio de 2.008 , 2 de marzo y 7 de octubre de 2.009 , todas las cuales encuentran el refuerzo que hoy ofrece la disposición adicional decimoséptima de la actual Ley de Marcas . Y también tiene apoyo en el artículo 417 del Reglamento del Registro Mercantil .

En definitiva, resulta suficiente la cobertura jurídica sobre la cuestión con lo que hay, a falta de una mayor o específica coordinación normativa (ex. la previsión de la disposición adicional decimoctava).

4- Se alega finalmente mala fe en la actora, por intentar apropiarse en exclusiva de un término genérico que vendría siendo utilizado habitualmente en el mercado por la demandada anteriormente y por otras personas, habiéndose concedido muchas marcas con la denominación "Don Vaquero", además de buscar una indemnización a sabiendas de no haber creado ese distintivo.

Se desestima el motivo conforme resulta de los apartados anteriores. Añadir:

Que son los demandantes los que tienen la protección derivada del registro de las marcas "Don Vaquero" nº 1.684.538, para la clase 25 para prendas de vestir y calzados (excepto ortopédicos), solicitada el 14/2/1992 y concedida el 21/3/1995, y "Don Vaquero" nº 2.510.625, para servicios de clase 35, que incluye entre los de venta al detall, así como el registro del nombre comercial "Don Vaquero S.L.", nº 166.371 para empresa de confección y venta al por mayor y menor de ropa, solicitado el 24/2/1992 y concedido el 3/4/1995.

Y que del documento de consulta a la Oficina Española de Patentes y Marcas aportado con la contestación a la demanda resulta que, si bien existen otras marcas o signos industriales que barajan el término "vaquero" (documento anexo 179 del archivo separado), no ocurre lo mismo con "Don Vaquero", pues los únicos registrados así son los signos pertenecientes a los demandantes a que se refiere el presente pleito, salvo un rótulo de establecimiento en Madrid a favor de una tercera persona (que tiene otro ámbito de protección ya considerado en la sentencia apelada).

Más aún, como ya señalamos en otro lugar, del documento anexo 178 del archivo separado del proceso o de una simple consulta de libre acceso a la página web de la OEMP, se puede comprobar la existencia de una multitud de otras marcas por el estilo de la litigiosa: "Don Algodón" para ropa, "Don Limpio" para blanquear y limpiar, "Don Piso" para fincas y propiedad inmobiliaria, "Don Tresillo" para mobiliario, "Don Pimiento" en clase alimenticia, etc.

SEXTO.- Recurso de apelación de la demandante-reconvenida DON VAQUERO S.L. Se refiere a la cuantía de la indemnización y a la publicación de la sentencia.

1- Se pretende elevar la indemnización sentenciada en aplicación del artículo 43.5 LM , equivalente al 1% de la cifra total de negocios calculada pericialmente, a la cifra de 154.556,63 euros, no como una indemnización por los daños y perjuicios causados sino por las ganancias dejadas de obtener, fijadas con arreglo al criterio elegido de los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación, según lo previsto en el artículo 43.2-b). La obligación de responder se daría en todos los casos de infracción, derivándose necesariamente un daño o perjuicio sin necesidad de su prueba. La sentencia apelada infringiría los criterios jurisprudenciales de perjuicio evidente o necesariamente derivado de la infracción, responsabilidad objetiva en esta materia, y daños evidentes o "in re ipsa", lográndose evitar que el infractor saque beneficio alguno.

Se desestima el motivo.

Trasladando la cita del artículo 43.2-b) invocado en el recurso a la redacción de la norma operada por la Ley de reforma 10/2006, debemos decir lo siguiente:

Los artículos 41.1-b ) y 42 de la Ley de Marcas imponen al responsable de los actos de violación de una marca registrada la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a su titular, concretando el artículo 43 en sus varios apartados su alcance o cálculo. C1. La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho. El titular del registro de marca también podrá exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, especialmente, por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado.

2. Las ganancias dejadas de obtener se fijarán, a elección del perjudicado, con arreglo a uno de los criterios siguientes:

a) Los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación.

b) Los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación.

c) El precio que el infractor hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.

omprende tanto la pérdidas sufridas (daño emergente), como las ganancias dejadas de obtener (lucro cesante) por el titular a causa de la violación, pudiendo también exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, especialmente por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado, así como los gastos de investigación para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial (apartado 1). Como mínimo y sin necesidad de prueba alguna, declarada judicialmente la infracción de la marca, el titular tiene derecho a percibir una indemnización del 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados, aunque podrá exigir otra mayor si prueba que la violación le ocasionó daños o perjuicios superiores (apartado 5). A cuyo efecto se concede al perjudicado la facultad de elegir entre dos opciones: a)- las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación, así como el resarcimiento del daño moral (aun no probada la existencia de perjuicio económico), o b)- la cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una hipotética licencia de utilización (regalía hipotética) (apartado 2). Para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación, y, en el caso de daño al prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado (apartado 3).

La sentencia apelada desestimó la indemnización mayor pedida por la ausencia de daños y perjuicios que no fueran los del canon mínimo legal.

Ya resolvimos en el Fundamento quinto- nº2 lo relativo a la indemnización del artículo 43.5 LM .

En lo demás, es correcta la sentencia al desestimar la pretensión por no apreciar los daños o perjuicios reclamados ahora, habida cuenta de las razones dadas por el juzgador de instancia apuntadas más arriba. La necesidad de prueba fuera del caso del llamado canon mínimo resarcitorio resulta del artículo 43.5 cuando, tras referirse en su primer punto a dicho canon, añade en el segundo que el titular de la marca podrá exigir una indemnización mayor "si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores". Tema distinto es que, en ocasiones, de las propias circunstancias del caso enjuiciado se haya podido presumir judicialmente la existencia de perjuicios efectivos o resultasen tan evidentes o manifiestos que hablasen por sí solos ("in re ipsa loquitur").

Sobre la jurisprudencia invocada en el recurso, preferimos remitirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de de 9 de octubre de 2010 , reseñada en el Fundamento quinto-nº2, que solo exime de prueba en el caso del 1 por ciento a que se refiere el artículo 43.5.

Si los diversos supuestos contemplados en el artículo 43 LM son de naturaleza indemnizatoria o si alguno de ellos (el elegido por la auí apelante) es más bien de evitación de enriquecimiento injusto, no altera la conclusión dicha por las razones explicadas.

2- Se alega en el recurso incongruencia por falta respuesta a la petición nº 7 del suplico de publicación de la sentencia, la cual se debería estimar en la apelación.

Se estima parcialmente el motivo.

Entre las acciones civiles que puede ejercitar el titular de la marca está la publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas ( art. 41.1-f) LM ). Y otro tanto reconoce la Ley de Competencia Desleal en su anterior artículo 18.5 ª o en el actual 32.2 tras la reforma de la Ley 29/2009.

En la demanda se ejercitaron acciones marcarias, que fueron estimadas parcialmente, y otras fundadas en la legislación de competencia desleal, desestimadas. Y aunque de la lectura del suplico y de los Fundamentos de Derecho quinto-nº 5 (pág. 47 de la demanda) y último párrafo del sexto (pág. 49) pudiera entenderse que la publicación se pidió dentro de las segundas, caso en que la sentencia no sería entonces incongruente pues se trataría de una pretensión desestimada al desestimarse las acciones por competencia desleal, lo cierto es que dada el modo de numerar los pedimentos del suplico y lo que se dice también en el Fundamento de Derecho primero (pág. 25), hemos de considerar que también se pidió como acción marcaria.

Con base en el artículo 41.1-f) LM , la publicación cumple funciones no solo de resarcimiento específico del daño causado al derecho sobre el signo sino también de remoción de los efectos de la infracción, además de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del signo o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela, aunque no sea siempre forzoso o necesario ( STS de 9/9/2009 ; SAP 4ª A Coruña de 16/11/2010 y 29/2/2012 ).

Teniendo en cuenta lo dicho y las infracciones a que se refiere el presente proceso, resulta entonces justificado estimar el motivo del recurso, si bien que bastando con la publicación una sola vez de la parte dispositiva de la sentencia en el periódico La Voz de Galicia, páginas de Galicia, al tamaño adecuado que decida el Juzgado de lo Mercantil.

SÉPTIMO.- Lo demás gira alrededor de lo mismo y, en todo caso, no altera su resultado, siendo lo dicho aquí y demás aceptado de la sentencia apelada suficiente para la estimación parcial de ambos recursos, sin hacer mención especial de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ), y con devolución de los depósitos para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial de ambos recursos de apelación, revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de suprimir de su fallo y tener por no puesto el pronunciamiento nº 4 de condena indemnizatoria de daños y perjuicios, desestimándose la pretensión al respecto formulada en la demanda inicial, y, asimismo, añadir al fallo la estimación parcial de la pretensión contenida en la demanda inicial de publicación de la sentencia, que se hará una sola vez respecto de la parte dispositiva de la sentencia en el periódico diario La Voz de Galicia, páginas de Galicia, al tamaño adecuado que decida el Juzgado de lo Mercantil, confirmándose los restantes pronunciamientos, sin hacer mención especial de las costas de la alzada, y con devolución de los depósitos para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.