Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 807/2012 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dña Emma Galcerán Solsona. (ponente)

MAGISTRADOS: Doña Mª Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 13 de marzo de 2014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos referenciados ( Procedimiento Ordinario nº 20/2011) seguidos a instancia de la entidad PROMOVICAN S.L., como parte apelada en esta alzada, representada por el Procurador don Vicente Gutiérrez Álamo y asistida por el Letrado don Arcadio Díaz Díaz, contra DON Joaquín , como parte apelante en esta alzada, representada por la Procuradora doña Ana Teresa Kozlonski Betancor y asistida por el Letrado don Rogelio Hernández García Talavera, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dña. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Teresa Kozlovski Betancor, en la representación que tiene acreditada, debo absolver y absuelvo a Promovican, S.L. de la pretensión deducida en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Vicente Gutiérrez Alamo, en la representación que tiene acreditada, debo condenar y condeno a Don Joaquín a pagar a la actora la cantidad de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS (28.693 EUROS), más el interés legal devengado por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de junio de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose inadmitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo el día 5 de febrero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se solicitó la declaración de nulidad de la constitución y celebración de la Junta General Extraordinaria, celebrada el día 5 de enero de 2011, y subsidiariamente la nulidad del acuerdo de esa junta sobre la acción de responsabilidad y cese del demandante, la nulidad de cuantos acuerdos se adopten y que traigan causa de los anteriores, y la cancelación de las inscripciones de tales acuerdos en el Registro Mercantil.

En la sentencia se argumenta:

'Se alega en primer lugar que la citación a la junta general se realizó por medio de un burofax que nunca recibió.'

'El artículo 173.2 LSC establece que 'los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.'

'Lo cierto es que, de forma incomprensible, ninguna de las partes, si bien la carga correspondía a la actora, ha aportado en este Juicio Ordinario 21/2011 (se aporta en el otro acumulado) una copia de los estatutos sociales, que permita a este juzgador conocer el contenido del artículo 13 de aquéllos, que, por lo que se ve, es el que regula el modo de efectuar las convocatorias.'

'En todo caso, en atención a lo que dispone la Ley, resulta acreditado (documento 2 de la demanda) que el burofax conteniendo la convocatoria fue remitido al demandante a su domicilio, CALLE000 nº NUM000 , de Ingenio, que es el que consta como domicilio del demandante en la escritura de poder a pleitos y otros documentos obrantes en autos. Por tanto, el hecho de que el demandante no haya tomado conocimiento del mismo, habiéndosele dejado aviso, debe ser imputable a aquél, pues pudo perfectamente acudir a la oficina postal a recoger la convocatoria, remitida a un domicilio correcto y no se ha justificado imposibilidad alguna de ir o delegar en otra persona para que fuera a correos.'

'Por ello, este motivo de nulidad debe ser desestimado, pues nada indica que las convocatorias debieran efectuarse por medio de requerimiento notarial y no se considera que concurra abuso de derecho, cuyos requisitos no se exponen ni se justifican en la demanda, haciéndose una referencia genérica a que concurre un abuso de derecho por variar el mecanismo habitual de convocatoria, ya que en ningún caso se ha acreditado que los estatutos exijan el requerimiento notarial para las convocatorias a la junta.'

'Por otro lado, no se cita jurisprudencia alguna para fundamentar la existencia del abuso de derecho y la concurrencia de sus presupuestos, lo que debe conducir a la desestimación de tal motivo por su falta de fundamentación.'

'En este sentido, dice la STS, 1ª, 770/11, de 10/11 , que 'no cabe sustentar la 'nulidad' de los acuerdos sociales en el 'abuso de derecho' sin más, ya que es necesario identificar cual es el derecho ejercitado y precisar porqué es antisocial la concreta forma en la que se ha ejercitado y concretar la norma infringida.'

'El segundo motivo de nulidad se basa en la existencia de fraude de Ley, pues se convocó una junta para tratar asuntos para los que no era necesario acuerdo alguno de dicho órgano social y, bajo la cobertura del artículo 223 de la LSC, que permite acordar el cese de los administradores y el ejercicio de la acción de responsabilidad contra éstos aunque no ésten incluidos en el orden del día, el administrador convocante se aprovechó de la ausencia del otro socio y administrador para adoptar al acuerdo, obteniendo un resultado final antijurídico, al soslayar la obligación legal de someter a junta general el cambio en el órgano de administración, de un régimen de pluralidad de administradores a uno que de facto es de administrador único.'

'El artículo 6.4 CC dispone que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'

'La STS de 18/3/2008 señala:

La sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2006 , con cita de la de 28 enero 2005 , viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil en los siguientes términos: «el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 ). Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001 , 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )».'

'En el caso enjuiciado, debe concluirse que no concurren los requisitos del fraude de Ley, pues:

1. La convocatoria de junta estaba amparada legalmente, siendo indiferente que los asuntos incluidos en el orden del día no debieran necesariamente llevarse a junta general, pues ésta, en principio, puede conocer sobre cualquier materia que se someta a su decisión al ser el órgano soberano de la sociedad.'

'Asimismo, los acuerdos también tienen cobertura legal, pues es posible adoptar los acuerdos de cesar a los administradores y ejercitar acciones de responsabilidad aunque previamente no se incluyan en el orden del día.'

'2. A través de la convocatoria y los acuerdos no se perseguía un resultado antijurídico, pues el hecho de que cesar a un administrador solidario conlleve que reste otro administrador solidario que de hecho sea único, aun cuando pueda suponer un cambio en el modo de administración de la entidad, no parece suponer la infracción de precepto alguno.'

'En este sentido, el artículo 210.3 LSC establece que 'en la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.'

'Por tanto, no se aprecia la persecución de resultado alguno antijurídico en el acuerdo de cesar al demandante como administrador social, al menos con la argumentación expuesta en la demanda.'

'Y, en lo que respecta a la acción de responsabilidad social contra el administrador, la demanda no fundamenta la concurrencia de los presupuestos del fraude de ley y no se considera que tal acuerdo persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico, pues a través de tal acción lo que se pretende precisamente es proteger los intereses de la sociedad frente a una posible acción antijurídica del administrador cesado.'

'Por todo ello, debe desestimarse la pretensión de nulidad de la junta de 5 de enero de 2011 y de los acuerdos adoptados en la misma, con condena en costas al demandante.'

Pues bien, las alegaciones del recurso acerca de la supuesta actuación con abuso del derecho en relación con la convocatoria de dicha junta y demás referentes a dicho pronunciamiento judicial, deben ser desestimadas tomando en consideración, a este respecto, que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador fue completamente acertada, al igual que la conclusión extraída de la misma, conteniendo la sentencia, por otra parte, una motivación congruente, clara, precisa y tan completa y minuciosa que no requiere ningún tipo de argumentación adicional, y en este sentido debe volverse a hacer hincapié en que la convocatoria fue válida, al haberse realizado por correo certificado con acuse de recibo, dejándose aviso sin haber acudido a las oficinas de Correos a recogerlo, dejándolo caducar, conforme a la reglamentación de los servicios postales, siendo atribuible a la propia persona interesada en la recepción, el no haber llegado a tomar conocimiento, al no haberse justificado circunstancia alguna impeditiva para ir a recogerlo a la oficina de Correos o delegar en otra persona a tal fin, resultando válida la convocatoria en el caso de autos, debiendo señalarse, por otra parte, que resulta irrelevante que en el pasado se hubieran celebrado juntas con la presencia de los dos socios, tras haber acordado ambos socios las circunstancias de su celebración de una manera personal y directa entre los dos socios, pues, al margen de la circunstancia de que las juntas de carácter universal no requieren de previa convocatoria ( art. 178 L.S.C.), siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión, estableciendo la ley que las juntas universales podrán reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero, y que podrán válidamente tratar cualquier asunto, siempre que concurran los requisitos legales antes consignados, debe ponerse de relieve, decimos, que en los numerosos pleitos resueltos por esta Sala sobre impugnación de acuerdos sociales, es muy frecuente, máxime cuando el número de socios es reducido, que en la etapa en que las relaciones entre los socios son buenas, muchas juntas generales se celebran con el carácter de junta universal, o bien que las convocatorias para celebrar una junta se realicen en la práctica de un modo informal, por comunicación directa personal telefónica o similar, en todo caso informal, pero precisamente en una etapa de relaciones conflictivas, o de discrepancias, es lógico que se cumplan las formalidades previstas al efecto y se quiera dejar constancia fehaciente de la convocatoria de los socios, para salvar los actos y acuerdos sociales en caso de una impugnación judicial de los mismos basada en un supuesto vicio de la convocatoria, y lo cierto es que en el caso de autos no se acreditó que fuera imprescindible o exigible un requerimiento notarial para la validez de la convocatoria a que se refiere la concreta demanda, procediendo confirmar, en definitiva, el pronunciamiento judicial por lo anteriormente argumentado.

Respecto de la estimación parcial de la demanda formulada por la sociedad mercantil frente al apelante, debe estarse a lo dispuesto en el Auto firme de esta Sala, de fecha 25 de septiembre de 2013 , en relación con la prueba, alegándose en el recurso que, del examen del recibo y cheque por importe de 28.693, 99 €, aportados a los autos, y del Listado de Asientos Contables de la entidad ( doc. nº 5 y nº 9 de esta demanda), se desprende, según la parte, que el reparto de dividendos no fue acordado de modo unilateral por D. Joaquín , ni, por tanto, hubo apropiación de dinero por su parte, considerando la parte que está acreditado que fue la propia sociedad actora quien acordó y autorizó dicho pago, librando el cheque con el que fue abonado, practicando la retención a cuenta del RPF, y contabilizando en sus libros contables dicha extracción dineraria, en tanto en cuanto, según la parte, no tendría explicación que sea la propia sociedad actora quien conserve en su poder y aporte a los autos, el recibo y la copia del cheque, y además practique la retención correspondiente y lo anote en su Libro de Asientos Contables, por lo que debe concluirse, según la tesis de la parte, que D. Joaquín no realizó una conducta antijurídica, ni causó un daño patrimonial efectivo a la sociedad cuando ésta misma autorizó la disposición de efectivo, añadiendo en el recurso que es intrascendente que pudiera haber sufrido pérdidas en dicho ejercicio social, cuando su patrimonio neto superaba en positivo los veinte millones de euros, discrepando la parte de la alusión del Juzgador a que el patrimonio neto era inferior al activo, cuando siempre será, según la parte, el patrimonio neto inferior al activo por ser aquél el resultado de restar al activo el pasivo social.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente, debe indicarse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador es totalmente acertada, no pudiendo admitirse como correctas alusiones de la parte sacadas fuera de contexto, para intentar que sean interpretadas en un sentido distinto, y con un alcance o significado diferente, de aquél que rectamente deben ser asignados a ciertos datos como consecuencia de su valoración conjunta y completa, en unión de los demás datos contrastados y relevantes en el caso de autos, sin ignorar estos últimos.

A este respecto, es necesario tomar como punto de partida, como acertadamente precisa la sentencia, que 'el artículo 236-1 LSC establece que 'los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.'

'Por tanto, los presupuestos de tal responsabilidad serían:

'a) acción u omisión realizada por el administrador en el ejercicio de su cargo, excluyéndose los eventuales actos realizados al margen de esa condición.'

'b) antijuridicidad:

- por contravenir la Ley, que no tiene que limitarse a la LSC.

- por contravenir los estatutos

- por incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo: diligente administración, lealtad, prohibición de competencia, secreto, etcétera.'

'c) daño.'

'd) relación de causalidad.'

'O como dice la STS, 1ª, 889/2011, de 19/12 :

la condena de los administradores a indemnizar a la sociedad al amparo de la previsión contenida en los artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 236 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital -, como declara la sentencia 477/2010, de 22 de julio , exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción.

b) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal.

c) Que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante lea.

d) Que la sociedad sufra un daño.

'e) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.'

Llegados a este punto, quedó debidamente probado en este proceso que las cuentas anuales de la citada sociedad, correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010, fueron auditadas con informes favorables, sin salvedades, y que en la contabilidad de aquélla se registra, con fecha 2 de julio de 2010, un asiento en los términos siguientes: Cuenta 52.010.001, denominación, Póliza Cía. 50.083.518, cheque NUM002 , por importe de 28.693,99 € en el Haber; Cuenta 55.100.004, denominación Joaquín , Dividendo a cuenta, por importe de 35.424,69 €, en el Debe; Cuenta 47.500.000, denominación Retenciones Personal, Dividendo Joaquín , por importe de 6.730,70 € en el Haber.

Asimismo quedó debidamente probado que el soporte documental del referido asiento, lo constituye un recibo fechado el 1 de julio de 2010 por el citado D. Joaquín , en el que consta haber recibido de la sociedad apelada, el talón bancario nº NUM001 de La Caja de Canarias, por importe de 28.693,99 €, en concepto de Dividendo a cuenta de dicha sociedad, del ejercicio contable del año 2010, según la liquidación siguiente:

Dividendo a cuenta, 35.424,68 €;

Retención 19%, 6.730,69 €;

A percibir, 28.693,99 €, quedando igualmente probado el registro en la cuenta de dicha sociedad en la citada Caja, con fecha de operación y fecha valor de 2 de julio de 2010; Concepto, Cheque NUM001 ; importe, 28.693,99 €; Divisa, Euros; en el Debe; Saldo, 444.942,07; Concepto ampliado, Cheque nº NUM002 .

Asimismo quedó debidamente probado que no consta en dicha contabilidad, ni en las cuentas anuales del referido ejercicio que el otro socio, D. Jose Manuel , haya cobrado importe alguno por ese concepto, y que la aplicación del resultado de las cuentas de 2009, aprobadas en junio de 2010, sin que se aprobase dividendo alguno, fue el siguiente: - R.I.C., 310.000,00 €, Reservas Voluntarias, 44.069,09 € y Total Pérdidas y Ganancias (Beneficio), 354.069,09 €, e igualmente acreditado que en el libro de actas de la sociedad no consta acuerdo alguno del órgano de administración sobre la distribución de dividendo a cuenta del ejercicio 2010, no constando la formulación, por parte del órgano de administración, de ningún estado provisional de tesorería que permitiera la aprobación de la referida distribución de dividendo a cuenta en 2010.

Asimismo quedó debidamente probado en el proceso que la Cuenta de Pérdidas y Ganancias a 30/06/2010 arroja unas pérdidas por importe de 927.653,53 €, y que la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, a 31/12/2010, arroja unas pérdidas, después de impuestos, ascendentes a la cuantía de 2.676.942,41 €, constando en las cuentas anuales de 2010, el referido apunte sobre la 'distribución' a favor del citado D. Joaquín de 'dividendo a cuenta' que aparece minorando el Patrimonio Neto del Pasivo del Balance en el epígrafe A-1)- VIII (Dividendo a cuenta ) por importe de -35.424,69 euros.

De lo expuesto procede extraer como conclusión, que no fue acordado ni autorizado por la sociedad sino que de manera unilateral fue realizado por el citado D. Joaquín , como administrador de la sociedad pues es él quien firma el cheque, constituyendo una conducta antijurídica que causó un daño patrimonial a la sociedad por lo antes argumentado, lo que debe conllevar, como acertadamente concluyó el Juzgador, la restitución de la cantidad dispuesta unilateralmente por el demandado, y en este sentido deben interpretarse las expresiones de la sentencia, resultando irrelevante a estos efectos, obviamente, el que el personal administrativo realizara ciertas tareas en cumplimiento de las instrucciones recibidas del órgano de administración, pues evidentemente dicho personal en ningún momento representa la voluntad de la sociedad ni la voluntad de ningún órgano social procediendo la confirmación íntegra de la sentencia, desestimando el recurso.

TERCERO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de la alzada, al haberse desestimado el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DON Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 26 de junio de 2012 en los autos del Procedimiento Ordinario nº 20/2011, confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.