Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 540/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00108/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00108/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a diez de abril de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 540-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 382-2013, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Luciano , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en RONDA000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don Javier Garaizábal y García de los Reyes, y dirigido por la abogada doña Ana Vanesa Botana Castro.

Como apelados, los demandados: 'GALICIA DENTAL, S.L.', que gira en el tráfico con el nombre de 'Vital Dent', con domicilio social en A Coruña, Plaza de Pontevedra, 14, con número de identificación fiscal B-15 732 860, representada por el procurador don Rafael Tovar de Castro, y dirigida por el abogado don Julio López Taboada.

DON Luis María , mayor de edad, vecino de Oleiros (A Coruña), con domicilio en la parroquia DIRECCION001 , rúa DIRECCION000 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigido por el abogado don Acisclo Álvarez Gregorio.

DOÑA Manuela , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 , representada por el procurador don Pascual Gantes de Boado González, bajo la dirección de la abogada doña Aránzazu Serrano Gómez.

Versa la apelación sobre indemnización de daños y perjuicios ocasionados por defectuosa colocación de prótesis dental; ascendiendo la cuantía del recurso a 14.150 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de septiembre de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Garaizábal de los Reyes en nombre y representación de D. Luciano frente a Galicia Dental, S.L., representada por el procurador D. Rafael Tovar de Castro; D. Luis María , representado por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez y frente a Dña. Manuela , representada por el procurador Pascual de Gantes Boado.

Se imponen las costas a la parte actora».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Luciano , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Galicia Dental, S.L.', don Luis María y por doña Manuela escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 26 de noviembre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 4 de diciembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 10 de diciembre de 2014, registrándose con el número 540-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 26 de diciembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Javier Garaizábal y García de los Reyes en nombre y representación de don Luciano , en calidad de apelante, para sostener el recurso; el procurador don Rafael Tovar de Castro en nombre y representación de 'Galicia Dental, S.L.' , en calidad de apelado; el procurador don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de don Luis María , en calidad de apelado; así como el procurador don Pascual Gantes de Boado González, en nombre y representación de doña Manuela , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 20 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 7 de abril de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 18 de octubre de 2007 don Luciano acudió a la consulta de odontología explotada por 'Galicia Dental, S.L.', que gira en el tráfico comercial como una franquiciada de 'Vital Dent', presentando importantes patologías bucales, por ser un desdentado superior, ausencia de piezas en el maxilar inferior, caries, enfermedad periodontal, etcétera.

Se le propuso la realización de múltiples actuaciones en la mandíbula, incluyendo la exodoncia de restos de una raíz del cordal inferior izquierdo, empaste de tres piezas, reconstrucción de otras tres, varias endodoncias, así como el implante de un tornillo osteointegrado y corona de primer premolar inferior derecho. Además, para solventar la situación de edentulismo superior, se proyecta la colocación de una prótesis en la arcada del maxilar superior por el sistema conocido como 'all on four' (todo sobre 4 implantes). El presupuesto alcanza un total de 10.517,72 euros, si bien en lo referente a la prótesis 'all on four' el precio es de 9.000 euros.

2º.-Don Luciano abonó a 'Galicia Dental, S.L.' la totalidad de los 10.517,72 euros presupuestados, mediante tres pagos: (a)el 29 de octubre de 2007 entregó 4.500,00 euros; (b)el 31 de octubre de 2007 dio otros 3.017,72 euros; (c)y el mismo día otros 3.000,00 euros.

Para obtener el numerario, don Luciano concertó: (a)Un contrato de préstamo con 'Santander Consumer Finance, S.A.' por un nominal de 4.766,48 euros, abonando unos intereses de 1.776,90 euros. (b)Otro contrato de préstamo con 'Finconsum, E.F.C., S.A.' por un importe de 3.017,72, devengándose unos intereses de 1.087,24 euros. (c)Y un tercer contrato de préstamo, este suscrito con 'Eurocrédito, E.F.C., S.A.', quien le prestó otros 3.000,00 euros.

3º.-En lo que aquí interesa, en la mañana del 8 de noviembre de 2007 don Luciano , conforme a lo acordado, acudió a la clínica de 'Galicia Dental, S.L.', donde el odontólogo don Luis María procedió a implantarle cuatro tornillos osteointegrados. En la tarde del mismo día, la odontóloga doña Manuela coloca la prótesis provisional sobre los cuatro tornillos.

Ya en la primera revisión realizada el día 15 de noviembre de 2007 don Luciano se queja de cómo le queda la prótesis, acordándose que habría de modificarse en la definitiva. Don Luciano acude en múltiples ocasiones, manifestando sus quejas, considerando que no son atendidas. Hay referencias a que la parte 'comercial' de la clínica lo remite al odontólogo, y este no lo atiende.

4º.-El 3 de noviembre de 2009 don Luciano presenta denuncia que es turnada al Juzgado de Instrucción número 3 de A Coruña, dando lugar a las diligencias previas 6375/2009.

En la tramitación de las diligencias se incluyó una prueba pericial realizada por el cirujano oral y maxilofacial Dr. Santos , quien concluye: «A la inspección visual se observa una posición de la prótesis implantosoportada retruida, fuera de la cresta alveolar. Dicha posición está condicionada por la posición de los implantes. Habría que modificar la posición de los implantes hacia vestíbulo, pues la disponibilidad ósea lo permite y confeccionar una nueva prótesis en la cresta alveolar», que posteriormente amplía en el sentido de que «La actuación de los profesionales en relación a la exploración, diagnóstico e indicación del tratamiento es correcta. La distribución de los implantes es correcta, pero la colocación (disposición tridimensional) de los mismos es incorrecta. La confección de la prótesis es correcta, al estar condicionada por la posición de los implantes».

El 9 de agosto de 2011 se dictó auto de sobreseimiento provisional, por considerar que los hechos denunciados carecían de relevancia penal. Interpuesto recurso de apelación por don Luciano , la Sección Primera de esta Audiencia Provincial dictó auto el 5 de junio de 2012 desestimando el recurso.

5º.-El 26 de abril de 2013 don Luciano formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra 'Galicia Dental, S.L.', don Luis María y doña Manuela , por mala praxis médica, porque le habrían colocado incorrectamente los implantes, provocándole problemas físicos y psíquicos, con perjuicio estético. El presupuesto para remover la prótesis colocada e instalar otra asciende a 8.450 euros. Terminaba solicitando que se condenase a los demandados al pago de una indemnización de 21.831,86 euros, que comprendía la cantidad abonada, más los intereses de los préstamos, más el importe de remover la prótesis, todo ello más el eventual daño moral que se determine, intereses y costas.

6º.-'Galicia Dental, S.L.' se opuso a la demanda alegando que en el presupuesto se contienen otros conceptos distintos al 'all on four', tales como extracción, empastes, reconstrucción, etcétera, que no se cuestionan, por lo que no procede solicitar la devolución de todo lo pagado; la financiación fue elegida por don Luciano , por lo que la clínica es ajena; no puede solicitarse la resolución del contrato con devolución de la cantidad abonada, y al mismo tiempo el cumplimiento con abono de lo presupuestado para colocar otra prótesis; por último, no se indica cuáles son esos padecimientos físicos y psíquicos. Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Don Luis María también contestó a la demanda, reconociendo que había ejecutado los cuatro implantes, pero que su actuación profesional había sido correcta y acertada, discrepando de la opinión Dr. Santos que informó en el procedimiento penal; tampoco procedía la reclamación por daño moral al no valorarse ni exponerse. Suplicó la desestimación de la demanda.

Doña Manuela también se personó, alegando que su actuación profesional había sido totalmente correcta, porque la prótesis no ocasiona ningún perjuicio, y está condicionada su colocación por la situación de los implantes, tal y como se indica en el informe pericial emitido en las diligencias penales; igualmente opone que en la demanda no se explican cuáles son esas molestias o perjuicios físicos y psíquicos que se mencionan; el coste del 'all on four' fue de 9.000 euros, y el resto responde a otras intervenciones bucales realizadas que no se cuestionan.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se concluye que «no se aprecia negligencia médica en el hecho de colocar los implantes hacia el hueso palatino puesto que esta colocación fue debida no a un capricho o imprecisión del codemandado D. Luis María ... sino a la necesidad por parte de dicho odontólogo de alcanzar una estabilidad en los implantes que de otra forma, por inexistencia de tejido óseo no se alcanzaría»; por lo que desestima la demanda con imposición de costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que este se alza.

TERCERO.- La prueba pericial .- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación se plantea la discrepancia con la valoración de las distintas pruebas periciales que se realiza en la sentencia apelada, incidiendo en determinadas manifestaciones de los técnicos.

El motivo debe ser estimado:

1º.-El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 30 de enero de 2013 (Roj: STS 431/2013, recurso 1406/2010 ), 24 de enero de 2013 (Roj: STS 344/2013, recurso 1297/2010 ), 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )]. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ Ts. 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013 ), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012 ), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 ), 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009 ), 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 ( resolución 838/2011 , en el recurso 1795/2008)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Son tres los informes emitidos:

(a)El cirujano maxilofacial Don. Santos ya indicó en el informe ante la jurisdicción penal que la colocación de los implantes es incorrecta. Pericia en el que se reafirmó en el acto del juicio ante el Juzgado de Primera Instancia, indicando que lo correcto hubiera sido colocar los implantes más hacia afuera, que es necesario modificar la colocación de los implantes, y lo mejor es cambiarlos, pues actuar exclusivamente sobre la prótesis genera unos mayores riesgos biomecánicos. Siempre indicó la necesidad de retirar los implantes actuales, porque están mal ubicados. Cuando se le mencionó la posibilidad de que los implantes se hubiesen colocado en la posición que presentan por la necesidad de buscar zonas con mayor densidad ósea, fue tajante en su respuesta: aunque fuese así, 'había otras técnicas' (que quizá él conoce o está más acostumbrado a utilizar por su especialidad), y que, en todo caso, en el escáner que vio hace dos años 'el paciente tenía hueso suficiente'. Este técnico es concluyente: el origen del problema radica en la incorrecta colocación de los implantes.

(b)El informe emitido por el profesor don Jeronimo es totalmente teórico. La mayor parte de su contenido se dedica es realizar unas consideraciones generales sobre odontología, numeración de los dientes, o los implantes. En ningún momento ha sido objeto del debate que utilizar un implante tipo 'all on four' sea algo novedoso, o no esté indicado, o se trate de un riesgo más allá de lo asumible. Lo que se cuestiona es si está bien o mal colocados los implantes y la prótesis; y cuál es la causa de no haberse obtenido el resultado esperable. Y sobre este particular el informe es un cúmulo de suposiciones: «con toda probabilidad esta inclinación se realizó buscando la mayor disponibilidad de hueso en esa zona», se dan por ciertas todas las afirmaciones de quien le encarga el informe, en el sentido de que se le ofreció cambiar la prótesis, pero el cliente no acudió. Afirmación que es en sí misma contradictoria: Si los implantes y la prótesis se realizaron correctamente, no habría necesidad de plantearse un cambio de la prótesis para mejorar la situación actual del paciente. También contiene una constante queja por la falta de información, de historia clínica. Pero, sobre todo, debe resaltarse que no han reconocido al paciente, por lo que ignoran su estado y situación; dando por supuesto que sigue utilizando a día de hoy la prótesis, por lo que el resultado sería más o menos correcto.

(c)El informe del odontólogo Sr. Teodosio es sin duda el que más ha influido, al ser un perito de designación judicial. Pero lo primero que llama la atención es el compromiso en que se puso al perito. Es el presidente del colegio de odontólogos, y se le pide que emita un informe crítico sobre la actuación profesional de dos colegiados. No parece que sea precisamente el perito más imparcial. Basta la lectura del informe para advertir la complacencia con los profesionales demandados, que se acentuó en el acto del juicio. Pero lo cierto es que en su informe se niega el daño porque es susceptible de reparar ¿si no hay daño, qué debe repararse? Y porque se ofreció sustituir la prótesis y el paciente no acudió ¿si toda la intervención es correcta, para qué cambiar la prótesis? En el acto del juicio reconoció este perito que los problemas surgen por la angulación del implante, que dada la situación actual es mejor cambiar la prótesis y dejar los implantes (contradictoriamente, el cirujano maxilofacial sí sostuvo que era preferible retirar los implantes, que podía hacerse), repitiendo varias veces que «las cosas se pueden mejorar» (ergo hay algo mejorable, y el resultado actual no es todo lo correcto que pudiera ser). Se omite que este técnico informa que el paciente llega con la prótesis en una caja. No porta la prótesis, lo que claramente indica un resultado insatisfactorio, hasta el punto de preferir carecer de dientes antes que utilizar la prótesis. Si hay que 'mejorar' el estado actual, proponiendo modificar la prótesis porque considera que retirar los implantes ocasionaría más perjuicio, es porque la solución ejecutada no es correcta.

En conclusión, la Sala, valorando las pruebas periciales rendidas llega a la conclusión de inclinarse por los criterios del cirujano maxilofacial don José Santos , cuyas conclusiones en gran medida son corroboradas por el odontólogo Don. Teodosio . En consecuencia, el origen de los problemas de la arcada superior de don Luciano estriba en una incorrecta ubicación de los implantes, que no se palía a la hora de realizar la prótesis.

CUARTO.- La obligación de medios .- Tanto en la demanda como en la sentencia se recoge una sentencia de esta Sección donde ya se expone el criterio actual de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la actuación del profesional sanitario como una obligación de medios y no de resultados, como criterio general. La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual [ Ts. 3 de febrero de 2015 (Roj: STS 206/2015, recurso 2434/2012 ), 7 de mayo de 2014 (Roj: STS 1769/2014, recurso 545/2012 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4090/2013, recurso 939/2011 ), 2 de abril de 2012 (Roj: STS 2572/2012, recurso 1594/2010 ), 20 de mayo de 2011 (Roj: STS 2897/2011, recurso 124/2008 ) entre otras].

El criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha denominado «lex artis ad hoc» [ Ts. 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2255/2014, recurso 847/2012 )]. La obligación del profesional médico es no solo cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino también aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención [ Ts. 3 de febrero de 2015 (Roj: STS 206/2015, recurso 2434/2012 ), 7 de mayo de 2014 (Roj: STS 1769/2014, recurso 545/2012 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4090/2013, recurso 939/2011 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4093/2013, recurso 1235/2011 ), entre otras].

A la vista de la prueba pericial, es evidente que el demandado don Luis María no colocó correctamente los implantes. Es más, suponiendo que no fuese error, sino que efectivamente se buscase una zona de mayor densidad ósea, surgiría un posible problema de ignorancia de otras técnicas (informe cirujano maxilofacial). Por lo manifestado por el perito Don. Teodosio , surge la duda de si se acometió indebidamente por un odontólogo la realización de unas técnicas en una boca excesivamente patológica, y no hubiera sido más aconsejable desviar al paciente a un cirujano maxilofacial, primando el aspecto comercial de la clínica franquiciada por 'Vital Dent'. Se ha acreditado la causalidad física, y la causalidad jurídica, la relación entre el daño y la actuación del facultativo, el reproche culpabilístico [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 (Roj: STS 3247/2013, recurso 368/2011 ), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 20 de enero de 2011 (Roj: STS 229/2011, recurso 1565/2007 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6690/2010, recurso 866/2007 )].

Igualmente surge la responsabilidad de doña Manuela , por cuanto colocó una prótesis que no satisfacía los requerimientos del paciente. Hasta el punto de que se planteó cambiar la prótesis como solución menos mala.

La responsabilidad de la clínica surge en virtud del artículo 1903 del Código Civil , como responsabilidad de lo hecho por otro. 'Galicia Dental, S.L.' es quien contrata a los profesionales (culpa in eligendo); el paciente acude a la clínica 'Vital Dent', y es la organización empresarial la que decide qué odontólogo atenderá al paciente.

En este caso debe establecerse una responsabilidad solidaria, al no ser posible deslindar actuaciones separadas.

QUINTO.- El consentimiento informado .- El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la «lex artis» y como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la Autonomía del Paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad [ Ts. 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 7 de mayo de 2014 (Roj: STS 1769/2014, recurso 545/2012 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 3998/2013, recurso 923/2011 ) y 11 de abril de 2013 (Roj: STS 2069/2013, recurso 2017/2010 ) entre otras muchas], al igual que en la Ley del Parlamento de Galicia 3/2001, de 28 de mayo, Reguladora del Consentimiento Informado y de la Historia Clínica de los Pacientes.

La información ha de ser tal que permita al paciente conocer y valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar la terapia elegida por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto [ Ts. 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 11 de abril de 2013 (Roj: STS 2069/2013, recurso 2017/2010 ) y 27 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8835/2011, recurso 2069/2008 )]. Información que ha de ser más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la falta de necesidad o falta de premura de la misma, que en la medicina asistencial [ Ts. 7 de mayo de 2014 (Roj: STS 1769/2014, recurso 545/2012 ), 16 de enero de 2012 (Roj: STS 279/2012, recurso 2243/2008 )]. Se trata, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011 , de 'un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de la autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental'.

El consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado no sirve para conformar una debida y correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas [ Ts. 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ) y 11 de abril de 2013 (Roj: STS 2069/2013, recurso 2017/2010 )].

La prueba obrante en las actuaciones permite declarar que hubo información escrita pero que esta no fue suficiente para ser considerada como tal al tratarse de un impreso en el que se constata de forma general y genérica los riesgos típicos de la intervención, dejando en blanco los riesgos personalizados que derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del paciente, así como de sus circunstancias personales o profesionales relevantes [ Ts. 11 de abril de 2013 (Roj: STS 2069/2013, recurso 2017/2010 )].

Pero, en todo caso, el suscribir el consentimiento informado no es una patente de corso que permita al médico eludir su responsabilidad. Es cierto que es posible que en el momento de realizar la cirugía el odontólogo tenga que cambiar la colocación del implante si no encuentra hueso suficiente, o incluso abstenerse de realizarlo. Pero lo que no justifica es que se realice un implante que no solo no genera un beneficio para el paciente, sino que agrava su estado anterior.

SEXTO.- La indemnización .- En el juicio la parte actora modificó sus pretensiones indemnizatorias, tanto en cuantía como en conceptos. Modificación que reitera en esta segunda instancia, pretendiendo ser indemnizada en 9.150 euros correspondiente al coste abonado por los implantes, o bien alternativamente en 8.450 euros presupuestados para el nuevo implante y prótesis, más una indemnización por daño moral que valora en 5.000 euros.

Si bien la determinación de cuáles pueden ser los conceptos a valorar y cómo deben cuantificarse en supuestos de daño ocasionado por una actuación profesional médica incorrecta se resumen en la sentencia de 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1804/2011, recurso 1918/2007), el presente caso ofrece algunas particularidades. Lo que se está planteando es que un paciente que carecía de dentadura en el maxilar superior sigue careciendo de ella. La actuación odontológica resultó inútil. Por lo que sí debe accederse a la devolución de los 9.000 euros abonados por este concepto. Las demás cantidades pagadas a la clínica obedecen a otras actuaciones odontológicas.

El daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa, como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ) y 31 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 5089) entre otras muchas. La mencionada resolución de 10 de diciembre de 2010 distingue entre (a)el daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; (b)el daño biológico, si se refiere a su integridad física; (c)y el daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Y define los daños morales como «aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica...». Definición de daño no patrimonial que también se recoge en el artículo 10:301 PETL ('Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil' elaborados por el «European Group on Tort Law») al referirse a los supuestos en que «la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad», con referencias al «perjuicio de su salud física o psíquica». La indemnización del daño moral se desarrolla por una parte en el campo de la culpa extracontractual, principalmente en la concepción clásica de indemnizar el «pretium doloris», aquéllos sufrimientos generados bien por padecer lesiones, bien por el fallecimiento de un ser querido. Y por otra, se aplicó para resarcir los ataques a los derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen). Es por ello que los supuestos más numerosos de resarcimiento de daño moral siguen encontrándose bien en la culpa extracontractual (el sistema de valoración del daño corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor indemniza en cierta medida ese daño moral), responsabilidad sanitaria [Ts. 27 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 21), 28 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 10161 ) y 27 de septiembre de 1999 (RJ Aranzadi 7272)]; bien en las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional [ Sentencias 28 de febrero , 9 y 14 de diciembre de 1994 (RJ Aranzadi 686, 9433 y 10110)], propiedad intelectual (igualmente con regulación legal). La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' [precio del dolor] y los ataques a los derechos de la personalidad. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional y ha sentado como situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares [ Ts. 5 de junio de 2014 (Roj: STS 2256/2014, recurso 3303/2012 )].

En el presente caso, aunque se incide en el concepto de daño moral, más parece derivarse a la vertiente del precio del dolor, vinculándose al sufrimiento de una persona durante todos estos años con unos problemas bucales evidentes. Sí se confirma la existencia de ese padecimiento, con el sufrimiento físico que conlleva haber sido sometido a una intervención quirúrgica de este tipo sin resultado mínimamente satisfactorio, y durante varios años. Por lo que sí debe accederse a la indemnización por este concepto en los 5.000 euros solicitados.

SÉPTIMO.- Intereses .- Atendiendo al criterio del 'canon de razonabilidad' al que se refiere el acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, y que se reitera en las sentencia de dicha Sala Primera de 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009) del pleno de la Sala, 14 de julio de 2012 (Roj: STS 6154/2012, recurso 202/2010), 24 de abril de 2012 (Roj: STS 2556/2012, recurso 600/2009), entre otras muchas, la cantidad fijada devengará el interés legal a contar desde la presentación de la demanda. Con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

OCTAVO.- Costas .- Al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al prosperar el recurso, tampoco se imponen costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Luciano , contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 382-2013, y en el que son demandados 'Galicia Dental, S.L.', don Luis María y doña Manuela .

2º.-Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando parcialmente la demanda formulada:

(a)Debemos declarar y declaramos que 'Galicia Dental, S.L.', don Luis María y doña Manuela deberán indemnizar solidariamente a don Luciano en la cantidad de catorce mil euros (14.000 €).

(b)Debemos condenar y condenamos a 'Galicia Dental, S.L.', don Luis María y a doña Manuela al abono solidario de la mencionada cantidad, que devengará el interés legal a contar desde el 26 de abril de 2013, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

(c)No se imponen las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.-Sin imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0540 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0540 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Don Luciano está exento de constituir el depósito, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita en resolución de 17 de septiembre de 2012.

Si el recurso o recursos los interpusiera una persona jurídica, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-