Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 411/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 411/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

JUICIO VERBAL Nº 750/2014

S E N T E N C I A núm. 108/2016

Que dicta el Ilmo. Sr. Don Paulino Rico Rajo, Magistrado Juez de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 750/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de Purificacion Y Calixto quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra JARDÍ D'INFANT S ESTEL BLA U SLL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Purificacion Y Calixto contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 27 de noviembre de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Purificacion y Calixto , en nombre del hijo menor, contra Jardí d'infants Estel Blau SLL y, en consecuencia:

1. Absuelvo a la parte demandada del pago solicitado.

2. Condeno a la parte actora al pago de las costas.

3. Fórmese pieza separada de incidente a fin de aplicar el art. 292 LEC respecto al Dr. Héctor , a cuyo efecto désele audiencia por 5 días.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Purificacion Y Calixto y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el pasado diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio verbal registrado con el nº 750/2014 seguido a instancia de Doña Purificacion y Don Calixto , en nombre y representación de su hijo menor Vidal contra JARÍ D'INFANTS ESTEL BLAU, S.L., sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de que ' se acuerde, modificar la Sentencia del Tribunal 'a quo', en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por la actora, con expresa condena en costas', al que se opone la parte demandada.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, solicitó al Juzgado que ' se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declare haber lugar al pago de las cantidades reclamadas, por importe de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON VENITE CÉNTIMOS (# 5.162,20.-€#), condenando solidariamente a los demandados que resulten responsables, al pago de las mismas, así como los intereses legales de acuerdo con el Fundamento de Derecho IX, con expresa imposición de las costas causadas por el proceso, conforme al Fundamento de Derecho X'.

Alegó, en esencia, que ' el hijo menor de mis representados, Vidal (en adelante Vidal ), en fecha 13 de febrero de 2013, cuando estaba al cuidado del personal del 'Jarí d'infants Estel Blau SLL', sufrió un incomprensible accidente, que le causó unas lesiones que le mermaron gravemente sus funciones maxilares y la estética del rostro a nivel de las piezas dentales incisivas principales ', y reclama por los distintos conceptos que señala:

242,21 euros por los recibos de guardería correspondientes a febrero (15 días: 78,21€) y marzo (146€).

35,95 euros por gastos de farmacia (7,95€) y aparcamiento (28 €).

4.902,04 € por daños físicos

Admitida a trámite la demanda y convocadas las partes a la celebración de la vista, en la misma se opuso la parte demandada y seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada Sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La parte recurrente formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

CUESTIÓN PREVIA ÚNICA.- De la práctica de la prueba no celebrada en primera instancia, por imposibilidad sobrevenida.

PRIMERO.- Impugnación de Sentencia, Fundamento de Derecho I - Error en la apreciación de la prueba, por vulneración de los art. 316 , 324 y 326, en relación con el art. 217 de la LEC , contraviniendo el art. 386.1 LEC .

SEGUNDO.- Análisis jurisprudencial de las sentencias en las que basa la juzgadora 'a quo', su falo.

TERCERO.- Del error interpretativo de la normativa inherente al caso, incorrecta aplicación de los art. 1902 , y 1903 del CC en el Fundamento de Derecho Primero in fine.

CUARTO.- Error interpretativo de la dinámica del accidente, impugnación Fundamento Derecho Segundo.

QUINTO.- Impugnación del Fundamento de Derecho Tercero, por vulneración del art. 318 LEC , y del art. 360 LEC , con quebranto del art. 386 LEC - Error en la interpretación de la prueba, ex art. 376 LEC .

SEXTO.- Impugnación Fundamento de Derecho Cuarto, de las costas.

CUARTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se observa lo siguiente:

1.- El menor Vidal , hijo de los actores, de dos años de edad sufrió una caída el día 13/02/2013 mientras se encontraba en el patio de la guardería demandada.

2.- En el informe de urgencias del Hospital Sant Joan de dèu, del mismo día, consta en la exploración física 'Nivel dolor: No', buen estado general, buena coloración, buena hidratación de piel y mucosas, 'Fractura dental con exposición de pulpa a nivel de incisivos superiores'. Que, según el informe médico acompañado con la demanda fueron los dientes 51 y 61.

Habiéndose resuelto la cuestión previa única sobre la práctica de prueba por Auto de la Sala de fecha 28 de mayo de 2015, las demás alegaciones, por venir referidas a la valoración de la prueba o a la norma aplicable, independiente de la alegación en cuanto a costas y la relativa a análisis jurisprudencial de las sentencias mencionadas en la recurrida que, en sí, esta última, entronca con las anteriores ya que aduce que ' el centro y el profesorado, pudo evitar que el menor corriera junto a una barra metálica, potencialmente peligrosa, o bien, acolcharla, protegiéndola contra cualquier golpe que un menor pudiera darse'.

Efectivamente, la parte apelante hace especial énfasis en la edad del menor y en el hecho de que estuviera jugando ' junto a una barra metálica de protección'.

Así, en la alegación primera manifiesta, en síntesis, que ' En modo alguno puede compartir la actora, que el hecho de que un menor, que cuenta, con poco más de 24 meses de edad, con todas las consecuencias inherentes a esa edad, para andar, el correr, el equilibrio, y sus capacidades propioceptivas, no estuviera realizando una actividad que entrañase cierto peligro, corriendo libremente, y junto a una barra metálica de protección, cabía pensar, que el niño podía caerse y golpearse, como finalmente ocurrió, por lo que debían haberse adoptado las mínimas medidas necesarias, para que en caso de caída, esta causara los menores daños posibles, por ejemplo: alejando el juego de la zona donde estaba la barra de protección, o bien, evitando la carrera del menor, o bien protegiendo la barra de protección con espuma de alta densidad, o bien...'

La misma idea la repite en la alegación segunda cuando dice, resumidamente, que ' las lesiones se producen como consecuencia de la caída de un menor que corre contando con apenas 24 meses de edad, y se golpea con una barra metálica de protección que se encuentra expuesta y a la altura de boca, partiéndole un diente y haciéndole perder completamente el otro'.

También la señala en la alegación tercera al decir que ' Entiende la actora, que sí ha existido culpa por parte de los cuidadores, que pudieron, y debieron haber protegido en primer lugar la barra metálica, que claramente estaba a una altura, susceptible de causar lesiones a un niño de 2 años, po lo que además de estar situada a una altura inadecuada, es evidente, que no tenía las medidas protectoras necesarias, para evitar daños a los menores en caso de caída, como evidencia el caso de autos'.

En la alegación cuarta incide en ello manifestando que 'Es evidente, que el Tribunal de Instancia, no ha analizado correctamente los riesgos derivados de la barra metálica que causó daños a Vidal '.

Y, finalmente, en la quinta aduce que ' Para la Juzgadora 'a quo', no supone ningún riesgo que exista una barra metálica a la altura de los niños que juegan en el recreo del colegio'.

QUINTO.-En el presente caso, es un hecho indiscutido que el menor Vidal , de 2 años de edad, se golpeó contra una barra metálica mientras se encontraba jugando en el recreo.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2009 ( STS 4488/2009 ) que 'como señaló la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (rec. 1785/01 ), que toma en consideración la doctrina anterior contenida en las sentencias de 18 de octubre de 1991 (rec. 444/95 ), 27 de septiembre de 2001 (rec. 1610/96 ) y 28 de diciembre de 2001 (rec. 2757/96 ), la prueba de la diligencia a que se refiere el párrafo último del art. 1903 CC y que se impone a los titulares de los centros tiene que versar, como señala el preámbulo de la Ley 1/1991, de 7 de enero, por la que se modificó dicho artículo, sobre las medidas de organización que deben adoptarse, medidas que lógicamente estarán en función de la actividad de los alumnos en cada momento y, por tanto, del mayor o menor riesgo que tal actividad entrañe para los alumnos'.

Y, como se deriva del contenido de la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, en principio el recreo no representa un especial peligro para los niños de educación infantil o primaria.

Y aunque es lo cierto que en el caso de autos, tratándose de unos niños que acuden a una guardería, el centro que los acoge debe adoptar unas especiales medidas de cuidado y protección, sin embargo, el hecho de que no se recubriera la valla o barandilla delimitadora del mismo, como aduce que debió hacerse la parte apelante, no supone, por una parte, que la existencia de la barandilla suponga la creación de un riesgo que exceda de los estándares medios ( STS de fecha 22 de diciembre de 2015 , STS 5571/2015 ), y, por otra parte, que no se adoptara la diligencia debida sobre todo teniendo en cuenta el número de cuidadoras (6) para 60 niños, sin que sea dable exigir que una cuidadora esté a cargo de cada niño que, por otra parte, le impediría su normal desarrollo.

Consiguientemente, teniendo en cuenta, además, que el mismo resultado de rotura de los dientes pudo darse si en lugar de contra la barra se hubiera golpeado contra el suelo al caerse jugando con otros niños o él sólo al ir corriendo, al no poder considerarse que el centro no hubiera adoptado la diligencia a que se refiere el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil sobre las medidas de organización en función de la actividad del menor en el momento del recreo, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Purificacion y Don Calixto , en nombre y representación de su hijo menor Vidal contra la Sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio verbal registrado con el nº 750/2014 seguido a instancia de Doña Purificacion y Don Calixto , en nombre y representación de su hijo menor Vidal contra JARÍ D'INFANTS ESTEL BLAU, S.L., sobre reclamación de cantidad, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.