Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3151/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/003150

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0003150

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3151/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 221/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONVENTO DE LA OBRA MAXIMA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI BERRIOZABAL CAREAGA

Recurrido/a / Errekurritua: GESTION INMOBILIARIA GOISA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: ANDRES JAVIER TOME LAVIN

S E N T E N C I A Nº 108/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 221/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de CONVENTO DE LA OBRA MAXIMA apelante, representado por la Procuradora Sra. MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA y defendido por el Letrado Sr. IÑAKI BERRIOZABAL CAREAGA, contra GESTION INMOBILIARIA GOISA S.L. apelada, representada por el Procurador Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendida por el Letrado D. ANDRES JAVIER TOME LAVIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de septiembre de 2015 , que fue aclarada por auto de fecha 3 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que, deboESTIMARyESTIMOparcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Aranguren Letamendia actuando en nombre y representación deEL CONVENTO DE LA OBRA MÁXIMA (en adelante, EL CONVENTO),bajo la dirección Letrada de D. Iñaki Berriozábal Careaga,contra 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' (en adelante, GOISA), representada por el Procurador D. Juan Carlos Fernández y defendida por el Letrado D. Andrés Tomé Lavín; y

1.DECLARAR y DECLAROque la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.', como parte vendedora, y el CONVENTO DE LA OBRA MÁXIMA, como parte compradora, celebraron, en fecha 28 de julio de 2010, un contrato de compraventa sobre plano que tenía por objeto una vivienda en construcción, sita en Ordizia.

2.DECLARAR y DECLAROresuelto el contrato de compraventa de fecha 28 de julio de 2010, por causa imputable a la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.'.

3.DECLARAR la obligación de la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' de abonar a la actora, en concepto de devolución de las cantidades anticipadas en la edificación, con motivo del citado contrato de compraventa, la cantidad abonada, en concepto de precio,TRESCIENTOS DIEZ MIL EUROS (310.000,00 €)más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando los pagos sucesivos hasta la fechad e interposición de la presente demanda,CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (46.754,04 €)más los intereses legales que se vayan devengando.

4.CONDENAR y CONDENOa la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' a abonar a la actora, en concepto de devolución de las cantidades anticipadas en la edificación, con motivo del citado contrato de compraventa, la cantidad abonada, en concepto de precio,TRESCIENTOS DIEZ MIL EUROS (310.000,00 €)más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando los pagos sucesivos hasta la fecha de interposición de la presente demanda,CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (46.754,04 €)más los intereses legales que se vayan devengando.

5.DECLARAR y DECLAROque la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' y la actora celebraron en fecha 24 de septiembre de 2012, un contrato de en concepto crédito, en virtud del cual la segunda entregó a la primera un importe de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €).

6.NO DECLARARvencido dicho contrato (F. 341).

7.NO DECLARARque, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolución asumida, la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' adeuda a la actora, en concepto de principal, la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €), más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando las entregas sucesivas hasta la fecha de interposición de la presente demanda (2.400,00 €) más los intereses legales que se vayan devengando.

8.NO HA LUGAR A CONDENARa la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' a abonar a la actora, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolución asumida, en concepto de principal, la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €), más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando las entregas sucesivas hasta la fecha de interposición de la presente demanda (2.400,00 €) más los intereses legales que se vayan devengando.

9.CONDENAR y CONDENO ala mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' al pago de las costas.'

Y Auto en fecha 3 de diciembre de 2015 cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 25/09/2015 en el sentido que se indica en el FD2º de esta resolución dándose íntegramente por reproducido por razones de economía procesal.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución y señalando el día 10 de mayo de 2016 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;

PRIMERO.-En elrecurso de apelación formulado por la representación del Convento de la Obra Máximase emiten los siguientes motivos de impugnación de la resolución de instancia, partiendo de que en la demanda tiene por objeto que se declare que el contrato de crédito celebrado entre las partes esta vencido en fecha 24 de septiembre de 2012 y en consecuencia, se declare que la mercantil demandada adeuda a la actora-apelante, en concepto de principal la suma de 60.000 euros, más los intereses calculados desde la fecha de interposición de la demanda, 2.400 euros, más los intereses legales que se vayan devengando, ha de señalarse que:

1.- la sentencia recurrida no motiva la desestimación de los pronunciamientos nº 6,7 y 8 de la parte dispositiva, incurriendo en vulneración del deber de motivar establecido en el art. 218-2 de la L.E.Civil .

2.- la existencia de contradicción en dicha resolución se declara resuelto el contrato de compraventa, pronunciamiento segundo de la sentencia ,y en contraposición, la misma no declara vencido el contrato de crédito sin motivación alguna.

Y en el suplico se peticiona se revoque la sentencia en cuanto a los pronunciamientos nº 6, 7 y 8, resolviendo la cuestión que es objeto del proceso, estime en su integridad el recurso y acuerde sustituir dichos pronuncimientso por sus correlativos peticiones nº 6, 7 y 8 del escrito de demanda.

SEGUNDA.-La resolución, también, esimpugnada por el demandadoen cuanto a la estimación de los pronunciamientos segundo, tercero y cuarto del suplico de la demanda, en cuanto a la estimación de la resolución del contrato de compraventa.

Y ello por entender que el retraso no es esencial y fue provocado por fuerza mayor el fallecimiento en la obra del administrador único de la mercantil.

Que el otro incumplimiento, la falta de prestación de garantías por el precio anticipado, no se ha requerido en ningún momento avales.

Y por ello se desestime el recurso y se estime la impugnación con desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.-En la demanda, en los fundamentos jurídicos, en concreto, en el intítulado 'acumulación objetiva de acciones' se expone que de conformidad con el art. 71 de la L.E.Civil se ejercitan acumuladamente dos acciones: las acciones derivadas de la compraventa y de un título de crédito.

Así consta que en fecha 28 de julio de 2010 celebraron un contrato de compraventa sobre plano que tenía por objeto una vivienda en construcción, sita en Ordizia.

En el encabezamiento de la demanda se señala que se solicita la devolución de las cantidades entregadas en concepto de préstamo o crédito y en el hecho quinto de la misma relata que:

'Una vez efectuado, (documentos de prueba números SEIS Y TREINTA Y TRES), en fecha 15 de julio de 2012, el último pago (diez mil euros, 10.000 €) convenido en el contrato de compraventa ( documento de prueba número DOS), mi representada pudo comprobar que la obra no estaba concluida, distando mucho para su conclusión.

Puesta en contacto con quien aquel momento era eladministrador único, Don Feliciano , este manifestó a mi representada, en la persona de Don Landelino , su incapacidad de concluir la obra por falta de liquidez económica.

En esta situación, mi mandante se ofreció a prestar la cantidad de dinero necesaria para concluir la obra.

Así las partes concertaronun contrato de crédito por importe de sesenta mil euros (60.000,00 €)en virtud del cual mi representada adelantó durante seis meses consecutivos la cantidad de diez mil euros (10.000,00 €) mensuales, a contar desde el día 15 de septiembre de 20112.

A efectos acreditativos de lo expuesto adjunto acompaño el contrato de préstamo, cuadro de entregas efectuadas y relación de justificantes acreditativos de las entregas efectuadas señaladas dedocumentos de prueba números TREINTA Y CUATRO a CUARENTA Y UNO.'

Y también , en el hecho sexto , que el plazo máximo de amotización del crédito otorgado era en un año a contar desde la escrituración de obra nueva del edificio.

En el documento nº 34 de los que acompañan a la demanda bajo el rotulo de 'Contrato entre la Obra Máxima y D. Feliciano ' de fecha 24 de septiembre de 2012 consta lo siguiente:

'Que la Obra Máxima ha cumplido con la obligación de la financiación hasta el valor de compra de un inmuebles sito enOrdizia C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 .,de acuerdo a la tasación efectuada por equipo profesionalSERVATAS (KUTXA),

Que en el referido inmueble comprado por LA Obra Máxima s ha realizado, en el entrepiso, una obra suplementaria que aumenta el valor del inmueble en 15.000 €.

Que con el fin de que una parte de la obra emprendida por D. Feliciano sea llevada a término y pueda así rentabilizarse a favor tanto de GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA,S.L. como de La Obra Máxima, y en el sentido de la mutua colaboración anteriormente convenida de forma verbal, mediante este escrito

ACUERDAN

'A) D. Landelino se compromete a adelantar durante SEIS meses la cantidad de 10.000 Euros mensuales desde el 15-09-2012.

B) GESTION INMOBILIARIA GOISA, S.L. se compromete al abono de un interés al 4% anual según calendario de cobros, de todo el dinero entregado.

C) Asímismo con el fin de fijar una fecha máxima para la devolución del dinero final que resulte de la venta del piso y la posible sobrefinanciación realizada por La Obra Máxima, GESTION INMOBILIARIA GOISA,S.L. se compromete a la devolución de dicho dinero en el plazo máximo de un año a contar desde la escrituración de obra nueva de dicho edificio.

D) D. Feliciano se compromete a que, si existe posible interés por parte de compradores de la vivienda propiedad de La Obra Máxima, en el ámbito de colaboración que siempre ha existido entre ambas partes, La Obra Máxima pueda decidir su venta sin escriturarla a su nombre.'

En los siguientes documentos , obran los cuadros de entrega de las sumas y los resguardos de entrega de las mismas , de los folios 137 a 147.

En la contestación a la demanda se señala que no se va a negar que la actora prestó a la demandada 60.000 euros, que la calificación jurídica es un contrato de préstamo, que es préstamo que no esta vencido, folio 328 vuelto.

Es decir, en conclusión ambas partes califican el segundo de los documentos en un contrato de préstamo , pero en la contestación se desvincula ambos contratos, frente a la tesís del actor en el recurso de vinculación de ambos contratos.

Y en el suplico de la demanda se peticiona que:

'1.- Se declare que la mercantil Gestión Inmobiliaria Goisa, S.L., como parte vendedora, y el Convento de la Obra Máxima, como parte compradora, celebraron, en fecha 28 de julio de 2010, un contrato de compraventa sobre plano que tenía por objeto una vivienda en construcción, sita en Ordizia.

2.- Se declare, alternativamente, nulo o resuelto el contrato de compraventa de fecha 28 de julio de 2010, por causa imputable a la mercantil Gestión Inmobiliaria Goisa, S.L.,

3.- Se declare la obligación de la mercantil Gestión Inmobiliaria Goisa, S.L. de abonar a la actora, en concepto de devolución de las cantidades anticipadas en la edificación, con motivo del citado contrato de compraventa, la cantidad abonada en concepto de precio, trescientos diez mil euros (310.000,00 €) más sus intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando los pagos sucesivos hasta la fecha de interposición de la presente demanda (cuarenta y seis mil setecientos cincuenta y cuatro euros y cuatro céntimos de euros, 46.754,04 €) más los intereses que se vayan devengando.

4.- Se condene a la mercantil Gestión Inobiliaria Goisa, S.L. a abonar actora, en concepto de devolución de las cantidades anticipadas en la edificación, con motivo del citado contrato de compraventa, la cantidad abonada en concepto de precio, trescientos diez mil euros (310.000,00 €) más sus intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando los pagos sucesivos hasta la fecha de interposición de la presente demanda, (cuarenta y seis mil setecientos concuenta y cuatro euros y cuatro céntimos de euros, 46.754,04 €) más los intereses que se vayan devengando.

5.- Se declare que la mercantil Gestión Inmobiliaria Goisa, S.L., y la actora celebraron, en fecha 24 de septiembre de 2012, un contrato de crédito, en virtud del cual la segunda entregó a la primera un importe de sesenta mil euros (60.000,oo €).

6.- Se declara vencido dicho contrato.

7.- Se declare que como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolución asumida la mercantil Gestión Inmobiliaria Goisa,S.L. adeuda a la actora, en concepto de principal, la cantidad de sesenta mil euros (60.000,00 €), más sus intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando las entregas sucesivas hasta la fecha de interposición de la presente demanda, (dos mil cuatrocientos euros, 2.400 €) más los intereses que se vayan devengando.

8.- Se condene a la mercantil Gestión Inmobiliara Goisa, S.L. a abonar a la actora, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolución asumida, en concepto de principal, la cantidad de sesenta mil euros (60.000,00 €), más sus intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando las entregas sucesivas hasta la fecha de interposición de la presente demanda (dos mi cuatrocientos euros, 2.400 €) más los intereses que se vayan devengando.'

Por su parte, en la sentencia recurrida se establece en el fallo:

'Que, deboESTIMARyESTIMOparcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Aranguren Letamendia actuando en nombre y representación deEL CONVENTO DE LA OBRA MÁXIMA (en adelante, EL CONVENTO),bajo la dirección Letrada de D. Iñaki Berriozábal Careaga,contra 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' (en adelante, GOISA), representada por el Procurador D. Juan Carlos Fernández y defendida por el Letrado D. Andrés Tomé Lavín; y

1.-DECLARAR y DECLAROque la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.', como parte vendedora, y el CONVENTO DE LA OBRA MÁXIMA,

2.-DECLARAR y DECLAROresuelto el contrato de compraventa de fecha 28 de julio de 2010, por causa imputable a la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.'.

3.-DECLARARla obligación de la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' de abonar a la actora, en concepto de devolución de las cantidades anticipadas en la edificación, con motivo del citado contrato de compraventa, la cantidad abonada, en concepto de precio,TRESCIENTOS DIEZ MIL EUROS (310.000,00 €)más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando los pagos sucesivos hasta la fechad e interposición de la presente demanda,CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (46.754,04 €)más los intereses legales que se vayan devengando.

4.-CONDENAR y CONDENOa la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' a abonar a la actora, en concepto de devolución de las cantidades anticipadas en la edificación, con motivo del citado contrato de compraventa, la cantidad abonada, en concepto de precio,TRESCIENTOS DIEZ MIL EUROS (310.000,00 €)más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando los pagos sucesivos hasta la fecha de interposición de la presente demanda,CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (46.754,04 €)más los intereses legales que se vayan devengando.

5.-DECLARAR y DECLAROque la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' y la actora celebraron en fecha 24 de septiembre de 2012, un contrato de en concepto crédito, en virtud del cual la segunda entregó a la primera un importe de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €).

6.-NO DECLARARvencido dicho contrato (F. 341).

7.-NO DECLARARque, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolución asumida, la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' adeuda a la actora, en concepto de principal, la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €), más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando las entregas sucesivas hasta la fecha de interposición de la presente demanda (2.400,00 €) más los intereses legales que se vayan devengando.

8.-NO HA LUGAR A CONDENARa la mercantil 'GESTIÓN INMOBILIARIA GOISA, S. L.' a abonar a la actora, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolución asumida, en concepto de principal, la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €), más los intereses legales calculados desde la fecha en que se fueron realizando las entregas sucesivas hasta la fecha de interposición de la presente demanda (2.400,00 €) más los intereses legales que se vayan devengando'.

En la resolución recurrida, en el fundamento tercero, se analiza la prueba, en el fundamento cuarto, se contienen las conclusiones de la misma, los hechos probados y en el quinto, la valoración de todo lo anterior.

Es decir, la ratio decidendi de la resolución de instancia se encontraría, de manera principal, en el fundamento quinto, del contenido del mismo se infiere que sólo parece analizarse la primera de la acciones, la relativa a la resolución del contrato de compraventa, pués ninguna mención ni argumentación se efectuan en orden a la segunda acción acumulada hasta el fundamento sexto en que se expone que se estima parcialmente la demanda, no acogiendo la segunda de la acciones acumulada ejercitada.

CUARTO.-Expuestos de manera sintética en el fundamento primero los motivos de recurso e impugnación ha de mencionarse que se refiere, el primero de los motivos del recurso, a un defecto procesal de la misma a la falta de motivación en relación a la segunda de las acciones ejercitadas de manera acumulada lo que supone que debe comenzarse por el examen del mismo, ya que de conformidad con el art. 465-3 de la L.E.Civil debe solventarse, colmarse en la alzada.

Como se señala en sentencia de esta A.P. de 7 de febrero de 2014: 'El art. 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 regula la motivación de las sentencias:

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reproduciendo las sentencias 1242/2007, de 4 diciembre , y 204/2010, de 7 de abril , el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, a la que suele añadirse, como afirma la sentencia 656/2010, 4 de noviembre , reiterando la 334/2010, de 9 de junio , la de convencer a las partes de la corrección de la decisión, pero:

1)No faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los argumentos, más o menos fundados, que esgriman las partes, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión.

2) Nada tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa.

3) No cabe servirse de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia y, en particular, la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

4) No cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso, en los momentos oportunos en una y otra instancia.

Por su parte, las sentencias del T.S., Sala Primera, de 12 de julio de 2011 y 20 de julio de 2011 : 'El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre, FJ 2 ; 61/2008, de 26 de mayo , FJ 4) y SSTS de 19 de diciembre de 2008 , 2 de octubre de 2.009 '

La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( TC S 24/1990, de 15 Feb ., FJ 4), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley ( TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4 ; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5 ; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3 ; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2 ; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9 ; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 ; 100/1999, de 31 May., FJ 2 ; y 206/1999, de 8 Nov ., FJ 3), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste (TC S 22/1994, de 27 Ene ., FJ 2) ».

La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opción entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es sólo una la solución razonable y por tanto no hay posibilidad de elección. En el supuesto más habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estará investido de potestad para decidir en una u otra dirección, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestión aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opción entre varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que esa opción sea razonable dentro de un marco socio- cultural determinado'.

Por último, la sentencia del T.S. de 20 de febrero de 2015 acoge que: 'Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se de una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 ), así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras)'.

Efectivamente, relacionando la doctrina que se ha expuesto en torno a la motivación de las resoluciones con lo reseñado en el fundamento anterior en cuanto a las acciones y pretensiones articuladas en la demanda y contestación resulta evidenciado que el defecto de motivación concurre en la resolución de instancia, no hay expresión de los razonamientos o fundamentos jurídicos que llevan a la desestimación de la segunda acción, por lo que el mismo debe completarse en la alzada.

QUINTO.-Tampoco puede obviarse que la alegación de falta de motivación se halla en íntima conexión con el segundo motivo de recurso que no es sino, la incongruencia in terminis en que se señala incurre la resolución recurrida , pués al estimarse la primera de la acciones articulada en la demanda ello lleva aparejada per se la estimación de la segunda acción ejercitada.

Con carácter general, deberá de mencionarse que la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2.005 ).

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts 216 y 218 de la L.E.Civil , en cuanto a la coherencia de la propia resolución, pués entiende el apelante que la estimación el acogimiento de la resolución del contrato de compraventa implicaba el vencimiento del contrato de crédito.

Expuesto lo anterior debe concluirse que se plantea la existencia de un defecto procesal en la sentencia al no resolverse sobre el contrato de crédito y de otro, una cuestión que, aun cuando pudiera, también afectar a un defecto procesal, a la incongruencia in terminis de la propia resolución, se refiere a que la estimación de la acción ejercitada respecto al incumplimiento llevaría ínsito indefectiblemente el acogimiento de la segunda acción referida al contrato de crédito , cuestión que ha de analizarse con el fondo, con la concurrencia de los requisitos propios de la acción y atendiendo a la relación entre las dos acciones que se articula en la demanda.

SEXTO.-Lo expuesto en relación al recurso de apelación y , en su caso, vinculación o carencia de ella del contrato de préstamo con el contrato de compraventa, cuya resolución ha sido impugnada, exige el examen prima facie de los motivos de impugnación para, en su caso, en un momento posterior y con los parámetros expuesto examinar la segunda acción, que es el objeto del recurso principal del actor.

Con absoluta rotundidad se establecen en la impugnación los dos motivos que sustentan la resolución del contrato de compraventa en el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega y en la no prestación de avales.

Con anterioridad a analizar los mismos debe acudirse al relato de hechos probados que no es impugnado por el demandado y que se refleja en el fundamento cuarto de la resolución recurrida, que fija los hitos temporales del decurso de la construcción y así:

'1.-El día 28/07/2010 se celebra contrato privado de compraventa sobre el NUM003 letra DIRECCION001 . de una medida aproximada de 107 metros cuadrados, con servicios comunes de 92 metros cuadrados, sito en Ordizia, DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 , piso NUM002 .

A dicho contrato de compraventa de vivienda a vista de plano, no se le acompaña ni del plano general de emplazamiento, ni del plano particular de la vivienda, ni de la Memoria de Calidades, ni condiciones de uso y mantenimiento; ni los Estatutos ni las normas de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios;

2.-En el mes de noviembre de 2010 se visa el proyecto de ejecución.

3.-El 15 de junio de 2011 se obtiene licencia de obras por parte del ayuntamiento de Ordizia.

4.-El día 24 de septiembre de 2012 las partes celebración contrato de préstamo por virtud del cual, EL CONVENTO presta 60.000,00 € a GOISA para que terminara la obra en su totalidad.

5.-El CONVENTO paga la cantidad de 310.000,00 € entre la firma del contrato y los pagos mensuales posteriores a razón de 10.000,00 € cada uno de ellos.

6.-El 7 de noviembre de 2012, D. Feliciano fallece en la misma obra.

7.-El 19 de noviembre de 2012, D. Luis Alberto acepta ser el administrador único de GOISA.

8.-En marzo de 2014, 'CONSTRUCCIONES GUISASOLA, S. L.' Es contratada por GOISA para terminar la obra.

9.-El día 17 de marzo de 2014, por la meritada representación procesal del CONVENTO se interpone la demanda rectora de este procedimiento frente a GOISA.

10.-El 15 de julio de 2014, se emite el Certificado fin de obra.'

En la impugnación se refiere que el incumplimiento no es esencial y de otro lado, que no es imputable al demandado, pués fue motivado por el fallecimiento de D. Feliciano , que era el administrador único de la mercantil y que ejecutaba de forma personal la obra, que tampoco puede dejar de atenderse a que dicho fallecimiento se produjo en la propia obra, sin que hubiera acordado plazo de entrega.

El impugnante señala que en el contrato privado de compraventa de 28 de julio de 2010, del tenor literal del mismo, se desprende que la obra se hallaba en marcha, en fase de estructura en la cuarta planta, que única mención al plazo se refiere a la escritura, al plazo máximo para la elevación a escritura pública que sera a partir del 15 de julio de 2011, fecha en la que se abonaría lo que restaba de abonar, folio 67.

Y tampoco, en el documento que sustentaría el contrato de préstamo que lleva fecha de 24 de septiembre de 2012, se hace mención a fecha de finalización de las obras, folio 341.

Por lo que conforme señala el impugante nos hallaríamos, en su caso, en un posible incumplimiento defectuoso, pero en modo alguno en un incumplimiento esencial.

La cuestión sera determinar, tanto en relación al retraso en la ejecución de la obra como respecto de la no prestación de los avales a tenor de la impugnación sí es un problema de mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega del inmueble o el incumplimineto de una obligación no esencial en cuanto a los avales, es decir, si se trata de un cumplimiento defectuoso que no da lugar a la resolución al amparo del artículo 1.124 del C.Civil , o por contra, nos encontramos ante un verdadero incumplimiento, un incumplimiento de obligaciones principales y relevantes del contrato.

En este marco no puede perderse de vista como se señala en la sentencia de la A.P. de Madrid de 15 de abril de 2.004 la determinación del incumplimiento es de facil determinación en los supuestos en que el cumplimiento de las prestaciones que corresponden a las partes es simultáneo , ha de efectuarse de manera simultánea , pero la simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, ello resulta alterado en los supuestos como el que nos ocupa de compraventa con precio aplazado o de ejecuciòn de obra en que se produce una continuidad en el tiempo y en estos supuestos sera de capital importancia analizar sí existe un plazo para el cumplimiento.

Y ello pués el ejercicio de la facultad resolutoria, de la facultad de resolver las obligaciones que va implícita en las recíprocas o bilaterales cuando uno de los obligados no cumple lo que debe exige la certeza de que el incumplimiento tenga tal importancia que justifique la resolución de lo convenido, dado que la acción resolutoria de las obligaciones sinalagmáticas del art. 1124 del C.Civil , ofrece un carácter extraordinario o excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo válidamente pactado ex art. 1091 C.Civil , estando condicionada su estimación a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación, sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria.

En la sentencia del T.S. de 7 de marzo de 2008 señala que:'esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso , incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC . En el mismo sentido las sentencia de 31/5 y 5/12/2002 , han señalado: 'Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como él con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 )'. Y ello es así porque como se señala en la sentencia del TS de 7/3/2008 'esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso , incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC . Esa postura es consecuencia de que 'debe fijarse la cuestión en sí, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada', según señala la sentencia del TS de 17/12/2008 . Como refiere la sentencia de 2/3/2009 :'Como afirma la sentencia de 28 septiembre 2000 , en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción «la mora no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo), sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra, haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el artículo 1101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria»', ya que como esa misma sentencia se encarga de señalar:'se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso , destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 198 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 '.

También, en la sentencia del T.S. de 17 de septiembre de 2008 se recoge que:'Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CCivil.

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124-2 del C. Civil , que se ha denunciado como infringida'.

No puede dejar de ponerse de manifiesto que para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento y pueda dar lugar, en las obligaciones recíprocas, al efecto resolutorio, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor.

Por parte del impugnante se esgrime, además, que el retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa no fue imputable al demandado, es decir, que nos hallaríamos ante un supuesto de fuerza mayor que menciona en el art 1.105 del C.Civiles la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado.

Lafuerzamayorcomo causa justificativa del incumplimiento en los contratos, segun se expone en la sentencia del T.S. de 4 de febrero de 2.015 , ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado.

En el supuesto de autos, la única referencia al plazo se contiene en la mención a la fecha de otorgamiento de la escritura a la que se alude en el contrato privado, reseñando que el plazo máximo de otorgamiento de la escritura a partir del 15 de julio de 2.011, suscribiéndose el posterior transcurrida dicha fecha como se infiere del documento obrante al folio 132, aun cuando se produjó la circunstancia alegada por el recurrente del fallecimiento en la obra y supuso, obviamente, un retraso, ello no empece a que no pueda dejarse a la voluntad de una de las partes la ejecución del contrato, art 1.256 del C.Civil , que desde el momento en que se procede al nombramiento de nuevo administrador en el año 2.012, tampoco puede obviarse las manifestaciones de los testigos, principalmente, el representante de Guisasola mantiene que se les contrató para concluir la obra en abril de 2.014 y terminaron en junio de 2.014 y que en cuanto al estado en que se hallaba la obra habia señala que hacer muchas cosas, pero estaba muy adelantada, tardaron tres meses y medio en terminar, no sabe si se ha solicitado licencia de primera ocupación, sustanciales en cuanto a la obra que quedaba por ejecutar no puede entenderse acreditado el lapso de tiempo transcurrido entre los mismos hasta la conclusión de la obra, que determina en aplicación del art 1.256 del C.Civil la concurrencia del incumplimiento resolutorio.

En cuanto al segundo incumplimiento en relación, a la no prestación de los avales para garantizar el precio abonado, se señala por el impugnante que no se han exigido los mismos.

En esta materia, el T.S. en sentencia de 23 de mayo de 2014 refiere que:'La cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso es resolver si el incumplimiento por la sociedad demandada promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, exigida legalmente por la Ley 57/1968 y por la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999 , constituye un incumplimiento que puede ser, además, imputable a los administradores para exigirles responsabilidad a título individual (ex art. 69 LRSL , arts. 133 y 135 LSA , actualmente arts. 236, 237 y 241 LSC), y si tal responsabilidad es solidaria con la sociedad.

La percepción por la promotora de cantidades anticipadas de los compradores durante la construcción de viviendas cuenta con una regulación antigua, pero vigente. La Ley 57/1968, de 27 de julio vino a poner coto a ciertos abusos que propició un desarrollo inmobiliario sin escrúpulos, (siguiendo la Exposición de Motivos: 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos'). La referida norma, es sectorial, de ius cogens, imperativa, de obligado cumplimiento por parte de las promotoras (art. 7 de la Ley) que, necesitadas de financiación, acudían a los anticipos a cuenta del precio de los compradores, sin esperar a la finalización de la construcción. La Ley trataba de establecer con carácter general normas preventivas que garantizasen 'tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto' (Exposición de motivos) El ámbito subjetivo de la ley se extiende a toda persona física o jurídica que 'promueva la construcción de viviendas que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma' (art. 1) que 'deberán' cumplir, entre otras las siguientes condiciones: ' Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Si en el plazo convenido no se ha hecho entrega de la vivienda, el artículo tercero concede un derecho de opción al comprador entre solicitar la devolución de las cantidades entregadas con sus intereses o conceder un nuevo plazo al promotor.

El artículo quinto de la referida Ley 57/1968 señala que: 'será requisito indispensable para la propaganda y publicidad de la cesión de viviendas mediante la percepción de cantidades a cuenta con anterioridad a la iniciación de las obras o durante el período de construcción, que se haga constar en las mismas que el promotor ajustará su actuación y contratación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley'.

Y el artículo séptimo: 'los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables'.

En la sentencia del T.S. de 5 de febrero de 2013 en cuanto al aval previene que: 'Se alega que pese a ser requerida la vendedora no entregó el aval que garantizase las cantidades entregadas a cuenta, siendo ello una obligación esencial.

El artículo primero de la Ley 57/1968 establece la necesidad de que la promotora garantice la devolución de las cantidades entregadas antes y durante la construcción, respondiendo también de la terminación en el plazo convenido.

El artículo segundo insiste en esta obligación, debiendo hacer entrega el cedente al otorgamiento del contrato, del documento que acredite la garantía.

El artículo tercero permite al cesionario la rescisión con devolución de las cantidades entregadas a cuenta cuando ha expirado el plazo para la terminación de la obra.

En igual sentido, la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/89.

Sobre el particular ha declarado la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2011, rec. 588 de 2008

Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones.

En el mismo sentido, se considera esencial la mencionada obligación, la sentencia de esta Sala de 10-12-2012 .

A la vista de esta doctrina hemos de resaltar que la obligación de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, en cuanto deber que se impone legalmente, y que contractualmente quedó plasmado en la estipulación séptima del contrato, en la que la sociedad vendedora se obligaba a la entrega del aval.

Dicho aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se refuerza en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando.

Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones.

A la vista de esta doctrina hemos de resaltar la importancia de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deber que se impone legalmente, y que contractualmente quedó plasmado en la estipulación séptima del contrato, en la que la sociedad vendedora se obligaba a la entrega del aval.

Dicho aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se refuerza en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando.

Tiene declarado la Sala que, para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento se han esgrimido por autorizada doctrina varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por 'producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011 )'.

Y en la sentencia del T.S. de 25 de octubre de 2.011 , por último:'La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2 º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998

En este caso, constituye un hecho admitido por ambas partes la entrega de 72.000 euros del actor a la demandada, como pago anticipado del precio total; a partir de esta circunstancia, la cuestión jurídica planteada consiste en la determinación de si la obligación de garantía que sobre esta cantidad tenía que constituir la entidad Eurogestión 2001, S.A., a tenor de la estipulación cuarta del contrato, debe considerarse como obligación esencial y, ante la inobservancia previa por la demandada vendedora, ésta no puede exigir el pago posterior del segundo de los plazos del precio de compra fijado ( artículo 1124 del Código Civil ; de manera que la sentencia recurrida cuando concluye que tal obligación de la demandada no es un incumplimiento esencial y declara que éste lo constituye la falta de pago por el actor del segundo plazo del precio, infringe los preceptos citados, en cuanto que no respeta la reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, ya que siendo previo el incumplimiento de la vendedora demandada, ésta no podrá exigir la observancia de la obligación a la otra parte cuando antes ha sido ella quien no ha cumplido al no garantizar las cantidades ya anticipadas.

Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones.

Conviene analizar el marco jurídico en que se produce la relación contractual de las partes.

Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.

La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista'.

En el supuesto de autos, en el documento privado de compraventa no se efectúa mención alguna a los avales para garantizar el precio conforme se exige en la Ley 57/68 y no consta que se hubiera exigido dichos avales.

Por lo tanto, a la vista de la doctrina aplicable a los dos incumplimientos alegados, procede acreditados los mismos y su carácter esencial la estimación de la demanda en este punto, con desestimación de la impugnación.

SEPTIMO.- Nuevamente retomando el examen del recurso principal deberá de analizarse la prosperabilidad de la segunda de las acciones ejercitadas en la demanda, partiendo del planteamiento de dos las tésis contrapuestas, de un lado, la del apelante que sería la vinculación de ambos contratos, es decir, la accesoriedad del segundo respecto del primero, único supuesto en que la resolución del primero por incumplimiento llevaría aparejada la resolución del segundo.

O por contra, la del impugnante, que ha de entenderse que ambos contratos tienen carácter autónomo, no se trataría de negocios accesorios, en que al extinguirse al principal afecte al accesorio, se contrae en el mismo una obligación independiente, no accesoria y no subordinada al contrato principal, sin que pueda entenderse ambos contratos a una misma operación económica desdoblada en dos contratos ( T.S. sentencia de 5 de julio de 2002 ).

Para que nos hallemos ante un contrato accesorio la sentencia de la A.P.de Malaga de 19 de septiembre de 2013 señala que es preciso que: 'no cabe hablar en sentido estricto de dos contratos autónomos, sino de la existencia de un ligamen muy estrecho entre ellos, en condiciones tales que sería de aplicación el principio 'accesorium sequitur principale'. En tales casos la nulidad del contrato principal se extiende automáticamente a la relación accesoria, en atención a la 'conexión' intrínseca de gestión, 'ubi commodum ibi incomodum' ('qui quentit commmodum sentire debet incommodum')'.

Esta doctrina se predica en situaciones que se mencionaran a título ejemplificativo, como el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y el contrato de financiación que le acompaña.

Y también, se considera la naturaleza de contrato accesorio de la fianza, ya que por el contrato de fianza, regulada en los arts. 1822 y siguientes del Código Civil , sentencia del T.S. de 30 junio de 1996 .

La fianza es un contrato accesorio subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél (art. 1822). Admite pluralidad de personas en la posición de fiadores. Cuando éstos garantizan singularmente porciones independientes del monto total, se dice que hay tantas fianzas como fiadores.

Circunstancias, datos que no pueden extenderse al presente supuesto de autos en que nos encontramos con dos contratos, el primero, el de compraventa se contiene en el documento privado de 28 de julio de 2.010, y el segundo, el de 24 de septiembre de 2.012 con caracteres distintos, que no se suscriben en una unidad temporal cercana, sino transcurridos dos años, que tienen distintas causas ( art 1.261 del C.Civil ) y que el segundo de los mencionados, ha de integrarse en un contrato de préstamo y ello supone que la suma deba reintegrarse en la fecha en que se produzca el vencimiento del mismo, ya que la devolución del préstamo, vendido el plazo para el cual fue concedido, no es cuestión heterogénea con la declaración del mismo, va que es consecuencia de la naturaleza jurídica del contrato, que, unilateral porque ninguna obligación impone al prestamista ( T.S. sentencia de 30 de noviembre de 1.978 ).

Por lo que no hallándose el mismo vencido no procede estimar la segunda de la acciones ejercitadas de manera acumulada.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada, arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil , manteniéndose el de la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONVENTO DE LA OBRA MÁXIMA y desestimando la impugnación formulada por Gestión inmobiliaria Goisa S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián de fecha 25 de septiembre de 2015 y auto aclaratorio de fecha 3 de diciembre de 2015 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida de conformidad con los razonamientos de la presente resolución , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a CONVENTO DE LA OBRA MÁXIMA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3151.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.