Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 79/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00108/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000538
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2017
Recurrente: Apolonia
Procurador: KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO
Abogado: MARIA BELEN FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: AXA SEGUROS GENERALES SA, BALNEARIO DE MONDARIZ SA
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: MANUEL CASTRO-RIAL ABAD, MANUEL CASTRO-RIAL ABAD
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 79/18
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 173/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NÚM. 108
En Pontevedra, a cinco de Junio de dos mil dieciocho.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 79/18, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 173/17 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas, siendo parte
apelante la demandante DÑA. Apolonia , representada por la procuradora Sra. Fernández Meiriño y asistida
por la letrada Sra. Fernández López, y parte apelada las demandadas BALNEARIO DE MONDARIZ, S.A.,
y AXA SEGUROS GENERALES, S.A., representadas por el procurador Sr. Bua Sobrino y asistidas por el
letrado Sr. Castro-Rial Abad. Es ponente el magistrado Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 5 de octubre de 2017 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancia de Doña Apolonia contra balneario de Mondariz SA y Axa Seguros Generales SA y, en consecuencia, los absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en la misma.

Con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO .- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la dictada en primera instancia y se condene a las demandadas a abonar a solidariamente a la actora la cantidad de 18.096,82 €, más el interés legal que, en el caso de la aseguradora, será el previsto en el art. 20.4 LCS , con imposición de las costas de primera instancia, incluidos los honorarios profesionales devengados por el informe médico pericial aportado.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 21 de diciembre de 2017 y por el que interesó que se dictara resolución por la que se desestime en su integridad el recurso de apelación planteado de contrario, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 22 de enero de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

Dña. Apolonia ejercita una acción en reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, al amparo del art. 1902 del Código Civil , contra las entidades 'Balneario de Mondariz, S.A.' y 'AXA Seguros Generales, S.A.', con base en los siguientes hechos: 1º En fecha 12/10/2015, la demandante reservó una estancia en el Balneario de Mondariz, dentro del programa para mayores de 55 años, para tres noches, del 30/10/2015 al 02/11/2015.

2º Sobre las 21:00 horas del primer día de estancia, y debido a que en el entorno de la piscina el suelo se encontraba excesivamente mojado y resbaladizo, al no haber ningún empleado que recogiera el agua que desprende los usuarios, unido al ambiente húmedo, el deficiente drenaje del pavimento, la falta de eliminación en las instalaciones de desniveles para evitar que se formen balsas de agua en los alrededores de la piscina y la falta de materiales antideslizantes en el suelo, Dña. Apolonia sufrió una caída de la que se derivaron lesiones.

3º Ante la inexistente asistencia sanitaria, la actora se vio obligada a acudir por sus propios medios al servicio de urgencias del Hospital Nuestra Señora de Fátima en Vigo, donde se le diagnosticó una fractura impactada en la epífisis distal del radio y una apófisis estiloide del cúbito del brazo derecho, por la que se le inmovilizó el brazo con una férula palmar y dorsal, trasladándose esa misma noche al centro médico de urgencias de su residencia en A Coruña, donde a las 05:09 horas se le practicó una intervención quirúrgica en el brazo derecho.

4º Dña. Apolonia tardó en alcanzar la estabilidad lesional 160 días de los cuales 2 fueron días de baja por estancia hospitalaria y los restantes 158 días tuvieron carácter impeditivo, restando como secuelas una artrosis postraumática en antebrazo-muñeca, una limitación en la flexión de la muñeca y perjuicio estético ligero; conceptos por los que reclama una indemnización de 7.341,90 € y 10.403,42 €, más otros 351,50 en concepto de gastos acreditados.

5º La acción se dirige contra 'Balneario de Mondaríz, S.A.' en su condición de propietaria del establecimiento y responsable de mantener el local en las debidas condiciones de seguridad e higiene, y frente a la compañía 'Axa Seguros Generales, S.A.', como aseguradora del riesgo de responsabilidad civil que pudiera derivarse de la referida actividad frente a terceros.

Las dos sociedades demandadas, tras admitir la realidad y circunstancias del siniestro, es decir, que, hacia las 21:00 horas del día 10/10/2015, Dña. Apolonia se dirigió a la piscina del establecimiento y, al salir del agua, sufrió una caída que le originó diversas lesiones, se oponen a la demanda alegando, primero, que las instalaciones cumplían todos los requisitos necesarios, habiéndose adoptado por los responsables todas las medidas y precauciones para que hechos como los descritos no se produjesen, por lo que, si finalmente acaecieron, sería por falta de diligencia de la propia accidentada; y, segundo, que las lesiones carecen de la entidad que se indica, no tardaron en curar el tiempo que se apunta, ni tuvieron carácter impeditivo ni, en última instancia, se ha acreditado secuela alguna.

Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' trae a colación la doctrina jurisprudencial más reciente en materia de responsabilidad civil por caídas en establecimientos públicos, para después, tras apuntar que en realidad estamos ante un acción de incumplimiento contractual más que extracontractual, analizar la prueba practicada, a la luz de la cual concluye, primero, que la actora sabía que era recomendable usar chanclas u otro calzado antideslizante en la zona aledaña de la piscina, a pesar lo cual salió de la piscina por un acceso distinto de aquél por el que había entrado, caminando por la zona de paso sin hacer uso del mencionado calzado, momento en cual se produjo la caída; y, segundo, que no existe prueba de que el material utilizado para cubrir las zonas de paso no sea el adecuado para evitar, en la medida de lo posible, acumulaciones de agua ni que, en el momento de los hechos, existiese una acumulación de agua.

Con estas premisas, la sentencia desestima la demanda al considerar que ' la caída que sufrió la actora se debió a una negligencia por su parte, al no usar el calzado adecuado, sin perjuicio además de que estaba en condiciones óptimas para prever, dadas las circunstancias del lugar, que esa actuación aumentaba el riesgo de sufrir una caída, que fue lo que finalmente ocurrió. Es más, aun en el caso de hacer utilizado dicho calzado podría haber sufrido la misma caída, pues una piscina cubierta y el uso de la misma implica un riesgo mayor de caídas, dado el carácter resbaladizo que le da el agua al material sobre el que pueda caer. Se trata de un riesgo inherente a la actividad desarrollada, asumido voluntariamente por la misma, riesgo, además, mínimo habida cuenta de la configuración de la piscina y de las medidas de precaución adoptadas y que se vio incrementado por la propia actuación de la lesionada '.

Disconforme con esta resolución, la demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos íntimamente ligados: primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa u origen de la caída de la demandante, y, segundo, infracción de los arts. 1902 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la presunción de culpa en el responsable de la actividad en el marco de la cual se produce el riesgo determinante del evento dañoso.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada sobre las circunstancias en que se produjo la lesión de la demandante Dña. Apolonia .

La revisión de la prueba testifical y pericial practicadas en el juicio permite afirmar los siguientes extremos, ya apuntados en la sentencia objeto de recurso: 1º Hacia las 21:00 horas del día 30/10/2015, Dña. Apolonia , de 55 años de edad, que se encontraba en las instalaciones del Balneario de Mondariz, se desplazó al edificio denominado 'Palacio del Agua', acondicionado en su totalidad como centro de hidroterapia o 'spa' y, tras dejar el albornoz y las chancas al borde, se introdujo en la piscina principal (extremo afirmado por la demandante y no cuestionado por las demandadas).

2º La piscina es de geometría cuasi circular, con accesos a pie, mediante escaleras situadas en sus extremos dotadas de barandillas de metal, y su perímetro circunvalado por zona de paso o tránsito que cuenta con servicios tales como duchas, etc.; se ubica en un recinto diáfano y continuo, es decir, al mismo nivel con excepción del vaso de la piscina, sin que existan resaltes o salientes del nivel de pavimento, desniveles, escalones, perforaciones o huecos de tamaño superior a 1,50 cm. (cfr. el informe que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda -folios 140 y ss. y 207-, emitido por el perito Sr. Serafin , que se ratificó en el mismo en el acto del juicio).

3º El pavimento existente alrededor de la piscina está constituido por losas pétreas con acabado abujardado, en ligera pendiente al final de la cual existe una rejilla de evacuación de agua; este tipo de suelos se considera como adecuado para la instalaciones y uso de que se trata, según el documento de apoyo del DB-SUA 3 del Código Técnico de la Edificación (según afirmó el perito Sr. Serafin ).

4º Al salir de la piscina, Dña. Apolonia sufrió un traspiés o resbalón y cayó al suelo, sufriendo lesiones de consideración (según se desprende de los únicos testimonios con los que se cuenta, esto es, el de la propia demandante y el ofrecido por el socorrista D. Jose Ángel , en relación con el informe del servicio de urgencias del Hospital Nuestra Señora de Fátima -folio 23-).

5º No consta si la demandante perdió el equilibrio al pisar sobre la meseta del borde superior de la piscina o con ocasión de caminar por el borde sin hacer uso de las chanclas o calzado antideslizante, como tampoco si, en dicho momento, el suelo presentaba bolsas de agua o algún elemento que facilitara la pérdida de adhesión y el deslizamiento (nótese que, aunque la actora afirma que la caída se produjo justo al salir del agua y subir al borde de la piscina, tal afirmación no ha sido corroborada, como tampoco el motivo o forma en que tuvo lugar la caída, toda vez que el único testigo, el socorrista Sr. Jose Ángel , no presenció el incidente).

La sentencia objeto de recurso, tras aseverar que la actora salió de la piscina por un acceso distinto de aquel por el que entró y lejano, por tanto, del lugar en que había dejado las chanclas, caminando por la zona de paso sin hacer uso del mencionado calzado -a pesar de ser consciente, por las recomendaciones del personal o los carteles de información, de la necesidad de usar calzado adecuado y del mayor riesgo de sufrir una caída en caso de caminar descalzo-, sin que, por el contrario, se haya acreditado la existencia de bolsas de agua ni que el pavimento fuera deslizante, concluye que ' la caída que sufrió la actora se debió a una negligencia por su parte, al no usar el calzado adecuado ' (FD 2º, in fine).

Sin embargo, a juicio de la Sala, el visionado del soporte videográfico no permite afirmar ni el lugar en que se produjo la caída ni cuál fue la etiología de la misma. La demandante no aportó dato concluyente alguno, sino que primero apuntó que entró en la piscina por un acceso y salió por el otro, pero acto seguido señaló que no se acordaba. Y el testigo Sr. Jose Ángel no vio la caída. No consta si había otros usuarios en la piscina.

Cabe suponer que, a las 21:00 horas de un viernes, poco antes del cierre (el horario finaliza a las 21.30 horas), el suelo exterior, alrededor de la piscina, estaría mojado, tanto por la que salta del vaso por zambullidas o movimientos de los usuarios, como por la procedente del uso de las duchas adyacentes o que resbala de los usuarios al salir de la piscina, así como que, probablemente, el agua pudo influir en la menor adherencia del pié descalzo a la superficie y en la pérdida de equilibrio de la demandante, pero en este último caso nos hallamos en el terreno de la mera suposición, huérfana de prueba alguna.

Nos hallamos ante una versión, expuesta en la demanda -caida por existencia de un embolsamiento de agua y estado resbaladizo del suelo-, que carece del más mínimo soporte probatorio, fuera del puro hecho objetivo de la caída.

En consecuencia, la discusión se reconduce a determinar quién debe responder por ese hecho, es decir, por el tropezón o traspié y subsiguiente caída al suelo, cuya producción ha quedado debidamente acreditada, esto es, si la propia demandante, al no prestar la atención necesaria y adoptar las medidas de cuidado que el usuario común de una piscina o de un balneario asume como consustanciales al disfrute de las instalaciones, o, por el contrario, cabe trasladar la responsabilidad, bien a la sociedad demandada, como propietaria del local, al no extremar la diligencia para minimizar la posibilidad de un resbalón, instalando barandillas de sujeción, reforzando la adherencia del suelo, proporcionando un calzado especial..., bien a la compañía aseguradora de la actividad que se desarrollaba en el centro. Cuestión que debe examinarse a la luz de la doctrina sentada al interpretar y aplicar el art. 1902 del Código Civil .



TERCERO.- Doctrina jurisprudencial aplicable en materia de responsabilidad extracontractual.

Se plantea a la Sala la interesante cuestión de si la responsabilidad civil extracontractual es, y en qué medida, subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo, así como cuál es el nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa, y la distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa. En materia de responsabilidad extracontractual -decimos-, pues es ésa la calificación por la que optó la parte actora en su demanda, sin que ni ella ni la parte demandada hayan planteado en ningún momento su calificación como contractual.

Pues bien, en relación con los requisitos exigidos en el art. 1902 del Código Civil para declarar la existencia de responsabilidad extracontractual en los supuestos de caídas en establecimientos abiertos al público, la jurisprudencia viene declarando que no basta con la prueba de una acción u omisión y de un daño, sino que es preciso demostrar la necesaria relación de causalidad entre aquélla y éste, o, dicho de otra manera, que el resultado sea causalmente imputable a la acción u omisión, que han de aparecer teñidas de culpa o negligencia, siquiera mínimas, como presupuesto para atribuir al autor la responsabilidad por el daño causado.

En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2011 recuerda: ' C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) '.

No basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar. Ni tan siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001 , 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2011 ); acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002 , 13 de febrero y 22 de abril de 2003 , y 18 de junio de 2004 ), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS de 29 de septiembre de 2005 y 30 de mayo de 2007 ).

En esta misma línea, la citada STS de 31 de mayo de 2011 reitera: ' La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ) '.

La STS de 5 de noviembre de 2014 profundiza en los elementos a tener en cuenta para graduar la diligencia exigible en el desarrollo de la actividad en el curso de la cual se produce el daño: ' 4. El «Estándar de conducta exigible» es definido en los «Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil» (ya citados por la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2007 cuando estaban en preparación) como «el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias, y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos (artículo 4.102.1)».

5. Los anteriores criterios pueden tomarse como referencia para integrar la escueta formulación del artículo 1902 del Código Civil y, como indica la citada sentencia de 17 de julio de 2007 , completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el apartado relativo a la naturaleza y efectos de las obligaciones, como el artículo 1104 cuando alude tanto a la «diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como a la que correspondería a un buen padre de familia para así configurar un modelo de conducta diligente, válido para la mayoría de los casos».

6. De esos principios importa subrayar, de acuerdo con la doctrina, la naturaleza y el valor del interés protegido, de forma que se dé una especial relación entre el valor y el esfuerzo que debe realizar la persona cuya conducta puede lesionarlo: cuanto mayor sea el valor, mayor debe ser el esfuerzo. También destaca la peligrosidad de la actividad, de suerte que la diligencia del que actúa debe ser adaptada a la naturaleza de la actividad que realiza. En tercer lugar, no puede desconocerse la previsibilidad del daño, entendida como apreciable antes de la producción del hecho dañoso. Por último, no puede pasarse por alto la disponibilidad y el coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos, que comporta una aplicación de los principios de la buena fe y proporcionalidad, de forma que cuando un resultado puede alcanzarse de distintos modos, el agente debe ser consciente de los peligros que su conducta puede comportar para terceros y escoger, en la medida de lo posible y razonable, la vía menos peligrosa para obtenerlo .' Más recientemente, la STS nº 185/2016 , de marzo, resume los criterios jurisprudenciales en los siguientes términos: ' A la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones [entre muchas, SSTS 462/2006, de 10 de mayo (...Jurisprudencia citada a favorDoctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por riesgo y la responsabilidad subjetiva.), 645/2007, de 30 de mayo (...Jurisprudencia citada), 1070/2007, de 16 de octubre (...Jurisprudencia citada), 788/2008, de 24 de julio (...Jurisprudencia citada), 791/2008, de 28 de julio (...Jurisprudencia citada), 1200/2008, de 16 de diciembre (...), 149/2010, de 25 de marzo (...Jurisprudencia citada), 385/2011, de 31 de mayo (...Jurisprudencia citada), 979/2011, de 27 de diciembre (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-12-2011 (rec. 1736/2008)), 816/2011, de 6 de febrero de 2012 (...Jurisprudencia citada), 566/2015, de 23 de octubre (...Jurisprudencia citada), y 639/2015, de 3 de diciembre (...Jurisprudencia citada a favorResponsabilidad extracontractual: doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por riesgo y la responsabilidad subjetiva.)], las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue: 1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CCLegislación citada , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CCLegislación citada que se interpreta .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LECLegislación citada . Del tenor del artículo 1902 CCLegislación citada, en relación con el artículo 217.2 LECLegislación citada, se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» (art. 217.6 LECLegislación citada que se aplica) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 LECLegislación citada.

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LECLegislación citada, el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte. '

CUARTO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial caso enjuiciado.

A la vista de estas consideraciones, la Sala no puede compartir el razonamiento de la recurrente sobre la presunción de culpa derivada de la producción del siniestro en el marco de una actividad explotada por la demandada y generadora de riesgo.

Ciertamente, la explotación de un balneario o establecimiento de aguas termales es una actividad económica por la que se obtiene un beneficio, como también que, por las características y circunstancias en que se desenvuelve dicha actividad, no cabe calificarla de actividad anormalmente peligrosa, pero sí son inherentes algunos riesgos superiores a los normales -no extraordinarios-, entre los que se encuentra el que genera la utilización de las piscinas cubiertas, al provocar que el pavimento esté mojado durante gran parte del tiempo como consecuencia de los usos propios de la instalación, lo que incrementa el riesgo de resbalar y de posibles caídas, y obliga al empresario a adoptar las medidas adecuadas para garantizar no solo la seguridad y la integridad física de los usuarios que acceden al recinto previo pago de una cantidad, sino también, por la singularidad del servicio que se ofrece, debe proporcionar incluso los medios que permitan o faciliten el disfrute de la instalación de cara a lograr el objetivo de descanso o mejora de la salud física o psíquica del cliente.

No cabe, obviamente, exigir a quienes explotan esa clase de instalaciones medidas de cuidado que eliminen el referido riesgo, de forma que desparezca la probabilidad de que tropezones o caídas. Pero sí que dicho riesgo se reduzca mediante medidas específicamente dirigidas al efecto: a falta de normas reglamentarias que las precisen, aquellas cuyo coste de adopción no supere claramente el beneficio que, para el público asistente, comporte la correlativa disminución de los resultados lesivos de que se trata. Los mejores usos del sector servirán de pauta para determinarlas.

Por otra parte, el art. 217.6 LEC establece que las normas contenidas en los anteriores apartados 'se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes'.

En el presente caso, una tal disposición expresa existe, puesto que el art. 147 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y UsuariosLegislación citada que se aplica dispone: ' Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio '.

Como señala la STS nº 185/2016 , ya citada, dicho precepto Legislación citadaha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho y que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. En todo caso, deberá ponderarse ' si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente «la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio» ', a la que alude el art. 217.7 LEC .

Asimismo, el art. 11 LGDCULegislación citada, después de ordenar que ' los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros ', añade que ' se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas '.

Como se desprende de lo expuesto, la obligación que recae sobre el empresario es una obligación de medios, no de resultado, y no puede alcanzar un nivel tal que convierta al titular de la explotación en responsable absoluto de cuanto ocurra en el establecimiento cualquiera que fuere la causa.

Centrándonos en el supuesto litigioso, es verdad que el diseño de una piscina impone al proyectista y, en definitiva, al empresario, el deber de introducir las medidas que reduzcan los riesgos generalmente asociados a su utilización por personas de distinta edad y condición física, reduciendo o eliminando los escalones o posibles obstáculos, empleando materiales que refuercen la adherencia o eviten el deslizamiento, facilitando la sujeción..., máxime cuando se trata de una instalación creada para propiciar el descanso y el relax, en que el principio de confianza que rige el desenvolvimiento de las actividades y relaciones sociales conduce a presumir que el acceso y utilización se diseña y dispone de manera segura para los usuarios Por tanto, sería imputable al beneficiario de la explotación cualquier incidente dañoso ocurrido como consecuencia de la omisión de alguna medida que hubiera debido adoptar; a título de ejemplo, piénsese en un resbalón al salir del vaso de la piscina por inexistencia de elementos de sujeción a la pared o en el medio, o en una pérdida de equilibrio provocada por el empleo de una superficie lisa o, simplemente, sucia por falta de limpieza o por el uso de productos inapropiados, o por no ofrecer el material adecuado para la actividad de que se trate.

Pero en el supuesto enjuiciado no se ha probado que la lesión que padeció la demandante fuera ocasionada por una acción u omisión imputable a la sociedad demandada o a sus empleados, es decir, no se ha demostrado, primero, las deficiencias o carencias que se atribuyen a la demandada (falta de adherencia del pavimento y formación de bolsas de agua por insuficiente desnivel, mal funcionamiento del desagüe o ausencia de limpieza), ya que el perito Sr. Serafin explicó la adecuación del pavimento a los usos previstos, la suficiencia del desnivel para que el agua se colase por el sumidero y la existencia de barandillas para entrar y salir del agua con seguridad); y, segundo, la existencia de un nexo causal entre dichas carencias y el hecho de que la actora se trastabillase o perdiese el equilibrio y cayese al suelo.

Téngase en cuenta que el incidente se produjo cuando la Sra. Apolonia salió de la piscina, descalza, pero sin que conste si fue un resbalón por falta de adherencia, un tropezón, un paso mal calculado al intentar ponerse las zapatillas, o, como afirma, un embolsamiento de agua o un suelo que no reunía las exigencias de adherencias imprescindibles. En cualquier caso, se desconoce cuál fue el motivo.

En otras palabras, ni se acreditan las omisiones ni existen datos para relacionarlas con la producción del daño, sin que la progresiva tendencia objetivizadora de la responsabilidad excontractual haya llegado, como ya se analizó, al extremo de invertir la carga de la prueba en actividades que, de por sí, no introducen o suponen un riesgo extraordinario del que puede resultar de una actividad habitual como es el bañarse y salir mojado y descalzo de la piscina. El hecho desencadenante tanto pudo responder, efectivamente, a un suelo excesivamente resbaladizo por deficiencias del material o de la limpieza, como a una distracción o falta de cuidado de la propia usuaria.

La parte demandante invoca como prueba de las deficiencias que determinaron el daño las opiniones de viajeros sobre el balneario escritas en el portal Tripadvisor y las hojas de declaraciones o quejas efectuadas por los clientes en los años 2015 a 2017 por caídas en la zona del balneario.

Por lo que a las primeras se refiere, la Sala coincide con el Juzgador 'a quo' en que, por una parte, se trata de opiniones anónimas, que no han sido contrastadas y que, incluso, podían haber sido incorporadas a instancia de la hoy demandante; y, por otra parte, del conjunto de intervenciones se desprende una crítica generalizada a la falta de conservación de las instalaciones, pero solo dos se refieren de modo expreso al suelo resbaladizo del Palacio de Cristal y aparecen fechadas en enero y abril de 2017. Y en cuanto a las incidencias y reclamaciones, se informa de que en el año 2015, sobre un total de 47.465 entradas, se registró una caída al resbalar en una escalera de entrada a una de las piscinas; en 2016, sobre 53.716 entradas, se registraron cuatro caídas, una en abril y tres en septiembre; y en 2017, una caída..., datos que, atendido el volumen de usuarios, no permiten extraer conclusión alguna.

Al no poder establecer reproche alguno, procede rechazar la pretensión deducida por la demandante.



QUINTO.- Costas procesales .

No obstante desestimarse el recurso, la Sala considera que las circunstancias de hecho concurrentes (realidad de la lesión, unido a la falta de prueba sobre cómo se produjo) y la diversidad de pronunciamientos judiciales en materia de caídas en establecimientos abiertos al público, determinan la existencia de dudas de hecho y de derecho que justifican excepcionar la aplicación del principio objetivo del vencimiento en materia de costas procesales, tal y como prevé el art. 394 LEC .

Consecuentemente, procede dejar sin efecto el pronunciamiento de condena que se recoge en la sentencia de primera instancia, declarando que ambas partes deberán pagar las costas causadas por su respectiva intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Apolonia , representada por la procuradora Sra. Fernández Meiriño, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su actuación en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.