Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 465/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-16/001983
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0001983
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 465/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika /
Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 299/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CALLE000 NUM000 BERMEO C.P
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS COLOMA ARTIZ
Recurrido/a / Errekurritua : Demetrio , Íñigo , Camino y Macarena
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: AITOR AMUNATEGUI CENARRUZABEITIA
SENTENCIA Nº: 108/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 11 de abril de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 299/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika y del que son partes como demandante Dª Camino , Dª Macarena
, D. Demetrio y D. Íñigo representados por el Procurador D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA y dirigido
por el Letrado D. CARLOS AMUNATEGUI, y como demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL
Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BERMEO representado por la Procuradora Dª MARÍA CRUZ CELAYA

ULIBARRI y dirigido por el Letrado D. JUAN CARLOS COLOMA ARTIZ, siendo Ponente en esta instancia la
Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 2 de julio de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Muniategui Landa, actuando en nombre y representación de don Íñigo , doña Macarena , doña Camino y don Demetrio , frente a la Comunidad de Propietarios sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo y la mercantil LUPATEGUI OBRAS Y PROYECTOS SL, debo de CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad de Propietarios sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo y la mercantil LUPATEGUI OBRAS Y PROYECTOS SL a abonar conjunta y solidariamente: A don Íñigo la cantidad de 3.762`58 euros, por los daños sufridos en el inmueble sito en la planta baja del local nº 12 de la calle Arresi de Bermeo.

A doña Camino la cantidad de 1.879`90 euros, por los daños causados en el inmueble sito en la NUM001 planta del edificio sito en el nº NUM002 de la CALLE001 de Bermeo.

A don Demetrio la cantidad de 2.214`10 euros, por los daños causados en el inmueble sito en la NUM003 planta del nº NUM002 de la CALLE001 de Bermeo.

A doña Camino , la cantidad de 2.883`10 euros, por los daños causados en el inmueble sito en la NUM004 planta del edificio sito en el nº NUM002 de la CALLE001 de Bermeo, A doña Macarena , la cantidad de 1.887`60 euros, por los daños causados en el inmueble sito en la NUM004 planta del edificio sito en el nº NUM005 de la CALLE000 de Bermeo.

Las cantidades objeto de condena se incrementarán con el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda. Se imponen los intereses del art.576 LEC desde la fecha de la presente resolución, haciendo expresa imposición a las codemandadas de las costas procesales generadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a dilucidar en esta alzada a medio del recurso interpuesto por la codemandada Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo frente a la sentencia apelada - que ha estimado la demanda de adverso en ejercicio de acción al amparo de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil frente a comitente y contratista de la obra ejecutada en el inmueble de autos por los daños ocasionados a los colindantes - lo es la de responsabilidad de esta comitente, la que se establece en la resolución impugnada por ' culpa in eligendo ' al no haber exigido la Comunidad de Propietarios a la contratista causante del daño material que tuviera suscrito un seguro que diera cobertura a los trabajos que ejecutaba.



SEGUNDO.- Sentado con carácter previo a las alegaciones de la parte apelada en su escrito de oposición - sosteniendo otros comportamientos de la apelante a su juicio culposos - que sustentado el pronunciamiento condenatorio a la Comunidad de Propietarios en la sentencia de primera instancia tan solo en la concurrencia de ' culpa in eligendo ', a este título de imputación habremos de estar en la resolución del recurso interpuesto por esta demandada pues no es dada su alteración sin recurso o impugnación de adverso, traeremos aquí a colación la STS de 8 de febrero de 2016 que trata sobre la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, exponiendo la doctrina de aplicación, precisamente además en un supuesto de unas obras de demolición en un edificio colindante como aquí ocurre.

Señala la expresada resolución sobre la denominada responsabilidad por hecho ajeno ( articulo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ): ' Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundotérmino, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.' Y añade sobre la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, estableciendo los criterios delimitadores: ' De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo'). ' Pues bien, como se ha expuesto, la ' culpa in eligendo ' se configura sobre una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo y esta idoneidad profesional no se encuentra supeditada a la contratación o no de un seguro de responsabilidad civil siendo además que, como también señala la referida resolución, la autonomía del contrato de obra comporta la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada. Y ocurre aquí que no existe prueba de que la Comunidad de Propietarios hubiera elegido un contratista que no fuera un verdadero profesional de la actividad, lo que tan siquiera ha sido alegado por los demandantes, y a éste ha de presumirse experiencia y suficientes conocimientos para un ejercicio correcto de la ' lex artis ' al margen de lo desacertado de su actuación en este caso, por lo que no puede concluirse que la Comunidad no hubiera actuado diligentemente menos cuando también encargó el proyecto y dirección de la ejecución a arquitecto y arquitecto técnico. Por lo cual no puede atribuirse a esta codemandada responsabilidad alguna al haber encargado diligentemente la obra a personal especializado y cualificado, siendo que como se indica en SAP de A Coruña de 31 de marzo de 2016 ' En cuanto al elemento del riesgo que cabe apreciar en determinadas actividades, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quienes se benefician de ellas, ha de vincularse exclusivamente a la empresa contratista cuando no existe medio de traslación alguno de ese riesgo, en cuanto título de imputación del daño, al dueño de la obra, agotándose la responsabilidad así considerada en aquélla, puesto que en tal caso la que cabe atribuir al comitente tiene una base esencialmente culpabilística (S TS 26 septiembre 2007)'.

Procede por lo expuesto la estimación de este motivo de recurso, lo que exonera a esta Sala de entrar a conocer de su segundo motivo relativo a la valoración del daño, al haber ya de revocarse la sentencia apelada y desestimarse la demanda dirigida frente a esta apelante.



TERCERO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte actora las costas causadas en la primera instancia por su demanda frente a la apelante, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.



CUARTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2017 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika en el Juicio Ordinario nº 299/16, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en sus pronunciamiento condenatorios a la antedicha recurrente los que quedan sin efecto, acordando en su lugar, con íntegra desestimación de la demanda frente a la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo, su absolución de los pedimentos deducidos en su contra y la imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en la primera instancia con dicha demanda; y confirmándola en cuanto al esto.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 046517. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.