Sentencia CIVIL Nº 108/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 440/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000440/2019
NIG: 3802041120180000797
Resolución:Sentencia 000108/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000185/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar
Apelante / Apelado: Eusebio ; Abogado: Nicolas Fajardo Lopez; Procurador: Rita Rodriguez Dorta
Apelado / Apelante: Clemencia ; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
SENTENCIA
Rollo núm. 440/2019.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de febrero de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Güimar,
en los autos núm. 185/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre ejecución de obras para
evitar daños y promovidos, como demandante, por DON Eusebio , representado por la Procuradora doña Rita

Rodríguez Dorta y dirigido por el Letrado don Nicolás Fajardo López, contra DOÑA Clemencia , representada
la Procuradora doña Ariadna Perdomo Reyes y defendida por el Letrado don Juan Rubén Ferrera Rodríguez,
ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo
José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Juez don Iván Job Pérez Luis dictó sentencia el día veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que ESTIMA Parcialmente la demanda interpuesta por Eusebio contra Clemencia . Se condena a la parte demandada a la ejecución de las obras necesarias recogida en el fundamento jurídico número cuarto de esta Sentencia en la finca su propiedad para recoger a través de dicho inmueble las aguas que cayeran a ella, debiendo la parte demandada satisfacer el 25% del coste de realización de dichas obras, asumiendo el 75% restante el propio demandante, sin que proceda la imposición de las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por las representaciones de ambas partes, en los que interponían recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaban la impugnación, de los que se dio traslado por diez días, plazo en el que, igualmente, ambas partes, presentaron escritos de oposición al recurso formulado de contrario.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos de recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticinco de septiembre del año en curso, en el que se inició la deliberación del tribunal al efecto, que continuó en sesiones posteriores hasta su definitiva decisión en la reunión del día veintinueve de enero pasado.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, excedido en función del número de asuntos tramitados y pendientes en esta Sección..

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda; en esta se pretendía la condena de la demandada a la ejecución de determinadas obras en su propiedad para evitar que el agua de la lluvia procedente de ella se filtrara a la vivienda del actor ocasionando humedades en ella, así como al pago de una indemnización por el daño moral sufrido por tales humedades. Dicha resolución condena a la demandada a la ejecución en su finca de las obras señaladas en su fundamento de derecho quinto, pero asumiendo el actor el 75% de su coste y siendo el 25% restante de cuanta del actor.

2. Las dos partes han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada. El actor, tras una exposición de los hechos que consideran incontrovertidos y de los que no lo son, fundamenta su recurso en dos alegaciones: La primera niega la concurrencia de causas («culpas») y la existencia de culpa por su parte, pues las humedades de su vivienda tienen como origen las aguas de la lluvia que proceden de la finca del demandada al haber llevado a cabo obras sobre unas edificaciones en su propiedad, que impedían la filtración de las aguas hasta su vivienda, sin que se pueda imputarle ninguna responsabilidad por tener una 'vivienda humilde y sencilla', procedente de la autoconstrucción. La segunda insiste en la procedencia de la reclamación por daño moral deducida en la demanda.

3. Por su parte la demandada articula también dos alegaciones como base de su impugnación: En la primera considera que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, pues la prueba pericial no ha podido esclarecer si las humedades se ha producido por «la demolición de los cuartos abandonados» sin que «el estado en el que se ha dejado la obra, genere y aumente las posibilidades de humedad y filtraciones de agua», y ello al existir esas humedades ya antes de la ejecución de las obras. En la segunda insiste en que la solución constructiva adoptada en la sentencia y propuesta en uno de los informes periciales es de imposible ejecución.

3. Ambas partes se han opuesto al respectivo recurso presentado de contrario, refutando los argumentos de uno y otro e insistiendo, en definitiva, en sus pretensiones de primera instancia y de sus recurso de apelación.



SEGUNDO.- 1. Convendría determinar, ante todo y en orden a la decisión de los recursos interpuestos, cuál es el tipo de acción entablada en la demanda, acción que no se califica por la denominación que le hayan podido conferir las partes si no es exacta, ni tampoco por los preceptos citados por estas (pues el tribunal debe resolver la pretensión de acuerdo con las normas aplicables «aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigante» - art. 218.1.2º de la LEC-), sino por los hechos que sirven de base a la pretensión y por lo específicamente solicitado ella.

2. Sobre esta base hay que señalar que, en su parte primordial, en la demanda no se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual con base en el art. 1902 del Código Civil -CC-, acción que solo puede referirse a la petición de indemnización de daños morales (articulada además en el primer otrosí de la demanda, como petición accesoria a la principal del suplico), sino que en la demanda, cuando se interesa en su suplico que la demandada ejecute las obras necesarias «que impidan que el daño por humedades puedan producirse» (es decir, las precisas para recoger las aguas de la lluvia que caen en su propiedad y evitar que se trasladen o se filtren a la vivienda colindante del actor), lo que se ejercita es la acción de cumplimiento de una obligación legal, en concreto, de la impuesta en el art. 586 del CC (precepto al que alude la sentencia apelada). La diferencia entre una y otra acción es clara y ya ha sido puesta de relieve con anterioridad por esta Sección (con base, además, en resoluciones de otras Audiencias Provinciales), pues la primera tiene una finalidad estrictamente resarcitoria (la de indemnizar el daño generado con una actuación imprudente), que si bien justifica la indemnización de los perjuicios originados (en este caso únicamente los de tipo moral, pero no los daños materiales ocasionados en la vivienda de la demandante, que no se reclaman), «no fundamenta, por sí mismo, una prestación de hacer como la solicitada en primer lugar en la demanda» ( sentencia de esta Sección de 2 de junio de 2011, recaída en el rollo núm. 168/2011).

3. En función de este criterio entiende este tribunal que debe estimarse el primer motivo del recurso del actor.

en el que insiste que no ha solicitado en su demanda la indemnización de los daños originados en la vivienda sino solo las obras de reparación necesarias para evitar que se produzcan. Si ello es así, podrá discutirse si la demandada tiene o no la obligación de llevar a cabo en su propiedad las obras necesarias al efecto y si tiene o no la obligación de recoger las aguas de la lluvia caídas en su propiedad para evitar que corran hasta la vivienda vecina, pero lo que no cabe es apreciar una concurrencia de causas o de culpas que únicamente puede tener justificación en la acción de responsabilidad extracontractual por la contribución del perjudicado al daño causado.

Es decir y en este caso, se podría apreciar esa concurrencia si el actor hubiera reclamado la reparación o el valor de reparación de las humedades de su vivienda como indemnización de perjuicios, y se hubiera concluido que en ese daño también había concurrido la culpa del actor (por no tener debidamente impermeabilizada su vivienda), lo que hubiera minorado la indemnización del demandado, pero esta concurrencia no puede operar eficazmente cuando no se trata de resarcir el daño causado sino de cumplir con una prestación legal que solo incumbe a una sola de las partes, y ello al margen de que si las humedades también se produce por la otra causa (la falta de impermeabilización de su vivienda) el actor tenga que acometer su reparación o soportar las humedades que le son imputables.

4. Por este razonamiento debe desestimarse, sin embargo, la otra alegación del recurso, pues si como se señala en la sentencia apelada, en las generación de las humedades concurren esas dos causas, no puede reclamar un daño moral que es producido en conjunción por ambas si una de ellas le es imputable, lo que no deja de representar un contrasentido, sobre todo cuando en otras dependencias de la finca existen otras humedades que escapan por completo a un origen que pueda atribuirse a la actuación de la demandada.



TERCERO.- 1. En el recurso de esta lo que se viene a discutir es que la demolición de los cuartos abandonados y en el estado en que se ha dejado la obra, genere o aumente las filtraciones de agua de la lluvia procedente de su propiedad. Sin embargo esta alegación no puede estimarse, pues no existe ningún error en la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada sobre tal aspecto; en efecto, la valoración crítica de los dos dictámenes periciales (uno de ellos emitido por un técnico no designado por la parte, sino por el tribunal) permiten concluir en la tesis que mantiene la sentencia apelada, en concreto, que la demolición de los cuartos existentes en la propiedad de la demandada han generado la filtración del agua del vecino y ha aumentado las humedades aparecidas en la vivienda del vecino. Si ello es así, resulta indiferente el carácter del muro divisorio (como se viene a mantener en la sentencia apelada), pues no es el cumplimiento de las obligaciones derivadas de ese carácter lo que genera el daño, sino la no recogida de las aguas pluviales que, con anterioridad, no se producían al servir para su evacuación la construcción derruida sin que se haya adoptado ninguna solución sustitutiva para evitar su filtración; de la misma manera tampoco supone una objeción que coexistan las dos causas, pues de lo que se trata es de hacer desaparecer la que es imputable al demandado como consecuencia del incumplimiento de la obligación legal antes mencionada 2. Esta, por otro lado, deriva del precepto que no establece una servidumbre propiamente dicha, sino que regula una limitación derivada de las relaciones de vecindad imponiendo la obligación al propietario, como consecuencia de la ejecución de obras en su propiedad (y no del estado natural de los predios determinante de la servidumbre natural de aguas), a recoger las aguas pluviales, como aquí ha ocurrido al demoler unas cuartos pero dejando unos muros de la edificación que no cumplen con esa función, de manera que surge la obligación establecida en tal precepto en orden a la evitación de las humedades producidas.

3. Por lo demás, en la última alegación del recurso se alude a la imposibilidad del cumplimiento de las obras impuestas en la sentencia apelada, pero ello no deja de ser una manifestación de parte que no se basa en ninguna apreciación técnica y que, por sí misma, no contradicen con el suficiente rigor la conclusión de un perito que, con los suficientes conocimientos especializados (derivados de su titulación) ha establecido las obras a realizar que, lógicamente, no deben de ser de imposible ejecución; en cualquier caso y si en trámite de ejecución se advierte esa imposibilidad, habrá que adoptar las medidas alternativas correspondiente y adecuadas a tal fin. Por lo demás, la alusión del perito a un retranqueo, no impone necesariamente una obligación de la demandada a respetarlo ni supone una limitación de las facultades del propietario a edificar en el mismo o a desarrollar las previsiones de edificación que correspondan a su propiedad de acuerdo con la normativa de edificación, sino simplemente la necesidad de que, al utilizar esa zona de retranqueo, deberá de cumplir con las obligaciones de recogida y evacuación de las aguas pluviales para evitar que traspasen a la vivienda del vecino.



CUARTO.- 1. Procede, por consiguiente, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el actor y revocar la sentencia apelada en cuanto que le impone la obligación de contribuir en parte al coste de las obras mencionadas en la misma, debiendo de ser ejecutadas por la demandada. Por otro lado, debe de ser desestimado el recurso interpuesto por esta.

2. En cuanto a costas, no procede imposición especial sobre las de primera instancia pues, al margen de que las pretensiones del actor no han sido estimadas en su integridad (se ha desestimado la indemnización pretendida), la confusión de la situación de hecho y jurídica planteada, determina la concurrencia de las dudas a las que alude el art. 394 de la LEC y que dispensan de la condena en costas. Por otro lado y respecto de las de segunda instancia, no procede imposición con relación a las causadas por el recurso estimado de por disponerlo así en el art. 398.2 de la LEC, pero tampoco respecto de las devengadas con el recurso estimado por las mismas dudas antes referidas, y ello de conformidad con art. 394, al que se remite el art. 398.1, ambos de la LEC.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. DESESTIMAR el recurso interpuesto por la demandada, DOÑA Clemencia , y ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el actor, DON Eusebio , y, en consecuencia, REVOCAR en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento que impone al actor la obligación de contribuir al coste de la ejecución de las obras a la que se condena a la demandada, pronunciamiento que se deja sin efecto. 2. CONDENAR a la demandada a sufragar la totalidad de las obras a cuya ejecución se el condena en la sentencia apelada y CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. 3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos