Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 250/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00108/2022

Modelo: N10250

C/PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA, CUENCA 16001

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:969224118/969224614 Fax:969228975

Correo electrónico:audiencia.s1.cuenca@justicia.es

Equipo/usuario: MGM

N.I.G.16078 41 1 2014 0001258

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2014

Recurrente: Ángel Daniel, Natividad

Procurador: JESUS CORDOBA BLANCO, SUSANA MELERO DE LA OSA

Abogado: ERNESTO MORENO VAZQUEZ, SANDRA RUIZ DIAZ-GARZON

SENTENCIA Nº 108/2022

Ilmos. Sres.:_

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Dª Ernesto Casado Delgado (Ponente)

D. Javier Martín Mesonero

En Cuenca, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Vistos en trámite de recurso de apelación (Rollo nº 250/2021) los autos de Juicio Ordinario nº 242/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de D. Natividad,representada por la procuradora Sra. Melero de la Osa y asistida por el letrado Sra. Ruiz Díaz-Garzón,contra D. Ángel Daniel, representado por el Procurador Sr. Córdoba Blanco y asistida por el Letrado Sr. Moreno Vázquez (en el ejercicio de acción reivindicatoria/declarativa de dominio); en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes litigantes contra la sentencia de uno de diciembre de dos mil veinte; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca sentencia de fecha 1 de diciembre de 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Natividad, representada por la procuradora Sra. Melero de la Osa, como parte actora contra don Ángel Daniel como parte demandada, representado por el procurador Sra. Córdoba Blanco. Se condena en costas a la parte actora'.

Por Auto de fecha 27 de enero de 2021 se denegó la aclaración solicitada por la representación procesal de Ángel Daniel.

SEGUNDO.- Por las representaciones procesales de Dª Natividad y de D. Ángel Daniel se interpusieron sendos recursos que fueron sustanciados en legal forma.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 250/2021 turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación interpuesto por D. Ángel Daniel.

Solicita en el suplico de la Sala --tras alegar incongruencia omisiva del art. 218 de la LEC y previa denuncia de infracción procesal respecto del nombramiento de perito judicial-- dicte resolución por la que acuerde estimar íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto, imponiéndole las costas de esta alzada a la parte contraria, para el caso de que sea recurrida por la contraparte la sentencia y no quede firme, ya que de no formularse recurso de contrario se desistiría de la apelación. Por ello, en el evento de que la contraparte no se aquiete a la sentencia y no adquiera ésta firmeza, se deberá admitir el recurso de apelación presentado por D. Ángel Daniel y en consecuencia se deberá acordar la nulidad en el nombramiento del perito, siempre y cuando, en el fondo, no se mantuviere el pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por Dª. Natividad.

Se alza contra la sentencia de instancia sosteniendo, en esencia, error en la valoración de la prueba con vulneración del art. 217 de la LEDC respecto de la identificación de la finca y el título legítimo del dominio.

Considera esta parte que existe una evidente incongruencia con relación a lo dispuesto por la propia resolución en sus Fundamentos Cuarto y Séptimo y un evidente error en la valoración probatoria y aplicación de la Jurisprudencia existente, ya que, aun cuando esta parte admitiera que lo afirmado por parte del juzgador de instancia respecto a que mi patrocinada no ha logrado acreditar ni la titularidad y dominio de la porción de finca que es objeto de reivindicación, ni la identificación plena de la misma, lo cierto y real es que el propio juzgador `a quo` no puede pretender irrogar como valida la descripción - incluidos metros de cabida y linderos - de las fincas en escritura pública y, por el contrario, sentar por buena la medición de uno de los peritos de parte y, todo ello, llegando a manifestar en Sentencia y de forma absolutamente contradictoria que es consolidada la Jurisprudencia que estima que en caso de discrepancia entre los datos físicos y los que se desprenden del título de propiedad, será la realidad del terreno la que haya de prevalecer y determinar la titularidad dominical de cada una de las fincas, y máxime cuando, como sucede en el presente supuesto, la orografía del terreno (taludes) y las Instrucciones para la Ejecución del Catastro Topográfico Parcelario (ya existentes históricamente y desde 1.942) son las que delimitan e identifican las parcelas en cuestión.

En definitiva, esta parte considera, como a continuación se expondrá, no sólo que mi patrocinada ha logrado acreditar todos y cada uno de los requisitos que, como bien se señala en Sentencia (FJº Segundo) son necesarios para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, sino que yerra al obviar el resto de material probatorio obrante en las actuaciones y lo que a criterio de esta representación aún sería aún más gravoso, la realidad física y la evidencia de datos históricos que constatan que la finca propiedad del apelado, históricamente y hasta el año 1.999, ha respetado la orografía del terreno y la existencia de un talud.

Es más, lo que consta acreditado y no ha sido refutado por ninguno de los peritos intervinientes, es que todas y cada una de las demás fincas del bancal superior y que son limítrofes y colindantes, conservan su lindero al píe del talud, de modo que las del bancal inferior, a excepción, única y exclusivamente de la que es propiedad del sr. Ángel Daniel (urbana NUM000) inician su lindero al píe del citado talud. En este sentido dispone don Eladio, Ingeniero Técnico Topográfico, Col. nº NUM001, y perito judicial en su informe (Pág. 17 de 27), lo siguiente:

*Las parcelas catastrales urbanas de la misma alineación del talud sitúan su lindero en el pie del talud.

*Dentro de las anteriores, la situada en la CALLE000 de San Juan, tiene una edificación de fecha 1930 según datos catastrales (Consulta Descriptiva Gráfica de acceso libre) y la edificación se sitúa con el pie del talud como lindero.

*Las parcelas catastrales rústicas de la misma alineación del talud, sian su lindero e el pie del talud como parte integrante de su superficie.

En idéntico sentido lo corrobora el perito judicial designado por el juzgador de instancia (recordemos que ajeno a las partes y a los intereses contrapuestos de la mismas), don Florian, Ingeniero Técnico Topográfico - Col- nº NUM002, cuando determina en su informe no sólo que históricamente las fincas controvertidas han mantenido una linde rectilínea y, para ello, se remite al propio Catastro y a la cartografía existente desde 1.942, sino que concluye, de conformidad con la realidad física, los archivos históricos y las instrucciones topográficas parcelarias del Catastro, que la superficie del talud forma parte de las parcelas de la cota o bancal superior, sirviendo de lindero histórico (Págs. 28 y 29 de 57) desde el momento en que se tallaron las plataformas que constituyen las Eras Altas.

Por último y sin perjuicio de las cuestionables mediciones tomadas por el perito de la contraparte y que serán objeto de un análisis posterior, hemos de referir que, a este concreto particular, incluso don Gumersindo, Colegiado nº NUM003 e Ingeniero Técnico Agrícola reporta una evidencia: que las fincas litigiosas se sitúan en diferentes cotas, dada la topografía original del terreno. Esto es, refrenda lo ya reglado por las normas catastrales de topografía histórica e, igualmente, manifestado por ambos peritos. Es más, de su informe se constata que el sr. Gumersindo no niega la existencia del talud, sino que centra toda su argumentación en la existencia de una serie de hormas delimitadoras del terreno, las cuales, como se ha podido cotejar, han sido desechadas no por uno, sino por dos peritos topógrafos. Es más, el perito judicial designado incide en cuestiones fundamentales que no han sido consideras por Su Sª: (i) Que las hormas (pared de piedra seca) existentes no siguen una misma dirección y trazado, de forma que su función o finalidad no podría ser la de delimitar los linderos de la parcela o polígono; y (ii) Que las hormas localizadas en el terreno litigioso y aledaño lejos de poder ser consideradas como indicadoras de lindero se posicionan como muro de sujeción de tierras. Es más, el propio perito, quien ha tenido ocasión de visitar personalmente tanto las fincas en cuestión en el pueblo de Albalate de las Nogueras, manifiesta la existencia de hormas idénticas a estas en otros puntos geográficos, siendo siempre su función la de contener plataformas de tierra a distinta altura.

En definitiva, habiendo ejercitado por mi mandante una acción reivindicatoria de dominio ( Art. 348 del Código Civil; 'la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla') y considerando, que, en efecto, es doctrina reiteradamente establecida por nuestro Tribunal Supremo en multitud de sentencias (SSTS de 23 de septiembre de 1958, 14 de diciembre de 1961, 6 de junio de 1974, 22 de diciembre de 1983, 15 y 31 de marzo de 1993, 21 de abril de Página 5 de 15 1993, etc.), que para el éxito de la acción reivindicatoria deben concurrir, una serie de requisitos, es que no podemos menos que afirmar que el juzgador de instancia, incurre en una errática valoración probatoria y aplicación jurisprudencial.

Así, el dominio y descripción de la finca han resultado acreditados:

(i) en virtud de contratos privados de compraventa de 2000 y 2001, los cuales fueron posteriormente elevados a público con fecha 2 de mayo de 2012, que la Página 6 de 15 parte actora, y hoy apelante, es propietaria de las fincas NUM004 y NUM005 del polígono NUM006 situado en el PARAJE000 de Albalate de las Nogueras (Cuenca, España).

(ii) mediante vuelos históricos de la finca, que han sido incorporados por todos y cada uno de los informes confeccionados por los distintos peritos y en los que se observa la existencia del desplazamiento del lindero, por cuanto que históricamente y de conformidad con las disposiciones y usos locales, los linderos de las parcelas siguen la alineación del talud.

Es más, es la propia Gerencia Territorial del Catastro de Cuenca quien informa que en el año 2010 se constata la existencia de una superposición de las parcelas NUM007, NUM004, NUM005 y NUM008 del polígono NUM006 con la urbana propiedad del demandado.

(iii) por medio de las normas e Instrucciones para la Ejecución del Catastro (Real Orden relativa a las instrucciones que han de seguir los Ayuntamientos en los deslindes y señalamiento de parcelas), así como los usos y costumbres de la zona, considerando como evidente, obvio y carente de subjetividad alguna lo manifestado en éstas. En particular, especifica que cuando dos fincas colindantes estén a distinto nivel (como son las objeto de la presente litis) el talud, existente históricamente y constatado por imágenes de archivo históricas, corresponde a la superior.

TERCERO.- El éxito de la acción reivindicatoria exige - ex art. 348 del CC y reiteradísima y constante doctrina jurisprudencial- la concurrencia de los siguientes requisitos: a)Título de Dominio: que no se identifica necesariamente con la constatación documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste; b) Identificación de la cosa y/o porción de terreno ; se trata de un requisito esencial para que prospere la acción reivindicatoria, de manera que no puedan suscitarse dudas sobre la misma, debiendo fijarse con precisión la situación, cabida y linderos de la finca demostrando que el predio o porción reclamada es al que se refiere el título de domino o bien se encuentra comprendido dentro del mismo, y c) Posesión por otro: para que prevalezca la acción reivindicatoria ha de demostrarse que el demandado posee actualmente los bienes reclamados aunque afecte la acción a los poseedores anteriores.

Requisitos que deben concurrir, a excepción de la posesión del demandado, cuando se ejercita acción declarativa de dominio.

Al mismo tiempo, esta Sala ha tenido ocasión de reiterar que en el marco de las acciones reivindicatorias, especialmente cuando las mismas se emprenden entre colindantes, es llano que el título de dominio de la finca propiedad de los actores, --en sí mismo no cuestionado--, no se alcanza para acreditar la propiedad sobre cualquier espacio de terreno, siendo preciso probar cumplidamente en estos supuestos que éste se halla ínsito en aquél. Es decir, no basta con acreditar ser propietario de una finca para que, de forma automática, se considere que el espacio reivindicado forma parte de ella, pues en tal caso es obvio que, ampliando sucesivamente el perímetro de aquélla vendría por ese procedimiento a ocuparse la totalidad de los terrenos colindantes.

Por otro lado, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria se refiere a los derechos reales inscritos, presumiendo 'iuris tantum' que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero en forma alguna garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie o extensión de las fincas, por lo que la condición invocada de tercero hipotecario en ningún caso llegaría a lograr la protección aquí pretendida. En este mismo sentido, las SSTS de fechas 16/04/68, 3/06/89 y 5/06/2000, afirman que: 'la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca, quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas', y en similares términos se pronuncia también la sentencia de 19/07/2005 en el sentido de que 'las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extra-registral distinta, que habrá de ser cumplidamente probada'.

También es sabido que nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando que el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre simples declaraciones de los otorgantes y por ello caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se correspondan con hechos materiales o físicos, tanto a los efectos de la fe pública como a los efectos de la legitimación registral, sin que por tanto la institución responda de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de la finca, como son los referentes a su superficie (en este sentido, por todas, SSTS de fechas 1 de julio de 1.995 y 31 de diciembre de 1.99).

CUARTO.-Según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Del mismo modo es preciso recordar que, conforme a la distribución de la carga de la prueba cuyas reglas se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (apartado 2º) mientras que a la parte demandada le incumbe, por el contrario, los hechos que impidan, extingan o enerven la ineficacia jurídica de los hechos alagados por el actor (apartado 3).

Expuesto lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por Dª. Natividad no puede prosperar en tanto que las conclusiones alcanzadas por el Juzgador 'a quo' se corresponden, a criterio de este tribunal, con una certera y correcta valoración de la prueba practicada en el seno del procedimiento.

Transcribimos los FJ 5, 6 y 7 de la sentencia:

'5º.- Hay que indicar en primer lugar que según se desprende de la documentación aportada por ambas partes, escrituras, certificaciones catastrales tanto simples como descriptivas y gráficas, tanto de la actualidad como del catastro de 1979, e incluso de 1942, se desprende que las parcelas NUM004 y NUM005 del polígono NUM006 del catastro actual, propiedad de la actora, se corresponden con las parcelas NUM009 y NUM010 respectivamente, y la finca NUM011 de la CALLE000 de San Juan en la actualidad es urbana, correspondiéndose con las parcelas rusticas del catastro de 1979 nº NUM012 y NUM013.

Por otro lado excepto el perito Sr. Gumersindo, perito propuesto por la demandada, ni el perito Sr. Eladio propuesto por la actora, ni el perito judicial Sr. Florian, han realizado mediciones sobre el terreno de todas las fincas objeto de autos, ni señalan las superficies reales de las mismas sobre el terreno, limitándose el perito judicial a dar solamente la superficie real de la finca NUM014 pero no de las NUM004 y NUM005. Entonces el único dato que podemos usar para saber la superficie real de las fincas sobre el terreno, es la medición realizada por el perito Sr. Gumersindo ratificado en juicio. Según el mismo las parcelas NUM004 y NUM005 de la actora tienen una superficie sobre el terreno de 810,66 m2 y la finca nº NUM011 de la CALLE000 de San Juan del demandado tiene una superficie real sobre el terreno de 876,29 m2. A esta última el perito judicial le da una superficie real parecida a la del perito Sr. Gumersindo, le da 880,43 m2.

En orden a la valoración de la prueba pericial como ya declaró la STS de 7 de marzo de 1997 la prueba pericial debe ser valorada por el Juez con arreglo a las normas de la sana crítica, En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que 'la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal'. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11-1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como ' las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y, a raíz de allí, y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el Juez en esta actividad, no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 . Deben valorarse dichos informes periciales de acuerdo y en relación al resto de las pruebas aportadas a los autos, y muy especialmente en base al resto de la prueba documental en la que se recoja de forma lo más rigurosa posible el tratamiento y los distintos informes médicos en base a los cuales se formula la reclamación.

De igual modo, ante la existencia de varios informes, el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, y así se pronuncia constante jurisprudencia como verbi gratia la STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 : ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada'. En idéntico sentido, puede traerse a colación la STS de 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 . Y es que, en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal, tal y como se recoge en constante jurisprudencia, por ejemplo en la SAP Madrid, Sección 11ª, 13 de abril 2012, recurso 206/2011.

'6.- Llegados este punto tenemos que indicar el porqué no se ha tenido en cuenta todo el informe realizado por el perito Judicial Sr. Florian, sobre todo la conclusión a la que llega.

El perito a lo largo del informe y en su ratificación en juicio incurre en múltiples contradicciones, ya que a lo largo del informe señala que el plano parcelario del catastro de 1979 es en papel y por tanto cualquier comparativa o superposición con levantamiento topográfico carece de carácter técnico, para luego llegar a conclusiones categóricas utilizando esto mismo. Señala el perito que hay diferencias evidentes en las parcelas con la actualidad para finalmente no tenerlas en cuenta a la hora de concluir el informe. Manifiesta que la identificación de superficies es aproximada. Despues da dos opciones para explicar el quiebro de la linde actual, pero manifestando el perito que solo se puede comparar visualmente pero no métrico y superficial. El perito en este apartado manifiesta que no se declina por ninguna de las opciones para luego al concluir el informe señala que la linde sigue el pie del talud, una de las opciones que señaló anteriormente. Respecto del talud indica que hay minima información espacial de superficies y características y discrepancia de datos, cuando ni siquiera ha realizado medición de todas las fincas, no ya de las fincas contenciosas NUM004 y NUM005, sino del propio talud para poder realizar comparaciones. Señala que la superficie real de la finca NUM014 refleja la realidad con el catastro actual para finalmente no tener en cuenta este dato. Este juzgador supone que no se da superficie real de las fincas NUM004 y NUM005 por lo que señala el perito que no hay delimitación definitiva y perfecta sobre el terreno por lo que el análisis que hace es por datos superficiales y características y finalmente señala que existen grandes diferencias entre escrituras y catastro. Y sobre todo da un dato importante que luego no tiene en cuenta y es que según señala el perito le llama la atención que los solares tienen un 25% mas de superficie que lo que el catastro históricamente le otorgaba, pero no indica lo mismo de las parcelas NUM004 y NUM005 que también pasa lo mismo como ya indicaremos posteriormente.

Respecto del informe pericial del Sr. Eladio, a este juzgador le parece que no es exhaustivo por cuanto que el mismo indica que no midió las fincas, llegando a señalar en el juicio que como se median fincas que no estaban delimitadas y que no había entrado en la finca del demandado e indica al igual que el perito judicial que solo se pueden hacer comparaciones visualmente, pero llega a la conclusión tajante de que se ha ocupado 183 metros e indica también que los indicios le hacen pensar que el talud es de las fincas de arriba. Por todo ello y principalmente porque no se ha realizado mediciones sobre el terreno, es por lo que no se ha tenido en cuenta el mismo, dado que difícilmente se puede comparar superficies si no se ha medido sobre el terreno, por difícil que sea, al menos el perito judicial midió la finca del demandado y no le resultó difícil. El perito no deslinde entre las parcelas litigantes, visitando todo el terreno, ya que no visitó ni midió la finca del demandado, si realizó levantamiento topográfico pero no medición superficial. Tiene en consideración relevante documentación aportada por el actor, ortofotos, catastral y contractual (referida a compraventa formalizada) de la demandada pero solo con respecto a la finca de la actora.

7º.- 'Continuamos con esto último que se ha señalado. Al perito judicial le llamó la atención el dato corroborado por la documentación catastral obrante en autos, y a este juzgador también le llama la atención y es que efectivamente existe una subida grande de superficie entre el catastro actual y el anterior e históricos, pero esta subida no solo se da en la finca NUM011 de la actora, sino también en las parcelas NUM004 y NUM005 de la demandada, cuestión esta última que no ha reflejado el perito judicial. Vamos a ello. Pero además este juzgador va a comparar también las superficies que sobre el terreno se han medido y que ya se han indicado anteriormente. Pues bien la finca NUM011 de la CALLE000 de San Juan de la demandada tiene una superficie real sobre el terreno de 876,29 m2 según el perito Sr. Gumersindo, 840,43 m2 según el perito judicial, según la documentación catastral obrante en autos esta finca según el catastro de 1979 y anteriores tenía una superficie de 602 m2 y en catastro actual tiene 897m2. Vamos ahora con las fincas de la actora, tiene una superficie real sobre el terreno de 810,66 m2, en escritura que según el notario acompaña certificación descriptiva y grafica catastral tienen 725 m2, según catastro de 1979 tiene 544m2, y según catastro actual 809 m2.

Esto quiere decir que la finca del demandado, sobre el terreno tiene menos metros que los indicados en catastro actual, en concreto 20,71 m2 menos según la medición del Sr. Gumersindo y 56,57 m2 según medición perito judicial. Y las fincas de la actora sobre el terreno tienen menos terreno que los indicados en catastro actual, en concreto 1,66 m2.

Por todo ello nos encontramos en un caso en que las fincas de ambos contendientes prácticamente coincide la superficie real de ambas fincas con la superficie establecida en el catastro actual, teniendo ambas fincas en el terreno algo más que lo indicado en el catastro.

Partiendo de las anteriores consideraciones este juzgador entiende, una vez valorada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, que la diferencia ostensible de superficie de la finca que la actora reivindica como propia, no ha resultado acreditada, pues no solo el título del cual trae causa la titularidad dominical de aquella no ampara la enorme diferencia de cabida solicitada sino, que las hormas de piedra existentes en el talud son muy antiguas y hacían de delimitación de las eras antiguas existentes en la zona, como señala el perito Sr. Gumersindo.

El hecho de que el título de propiedad de la actora no justifica el que su finca conlleve la porción de terreno reclamada, es algo que no admite la más mínima discusión, dada la claridad con la que resulta descrita la parcela de la actora realizada por las partes al momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, según la cual quedando descrito el inmueble en dicha escritura conforme a la cedula descriptiva y grafica acompañada con una extensión de 725m2, según catastro de 1979 tiene 544m2, y según catastro actual 809m2.

Por ello, en principio no se justifica el primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, dado que de cuanto se viene analizando no resulta que aquello sea un mero error en la determinación superficial de la finca.

Es por ello que no se dan ninguno de los requisitos exigidos para la acción reivindicatoria ya señalados. Ni se ha acreditado que el titulo aportado incluya la porción de terreno reivindicado, por cuanto que la superficie de la finca de la actora prácticamente coincide con la certificación descriptiva y grafica del actual catastro, incluso en la realidad posee 1.66m2 mas. Pero es que tampoco se da la identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar, de forma que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que la actora funda su pretensión, identificación del bien reivindicado que debe ser plena, de tal modo que no deje lugar a dudas sobre cuál sea el predio reclamado, el terreno concreto pretendido, sus linderos, cabida y situación, y que implica un juicio comparativo que lleve al Juzgador a la convicción de que una y otra, la finca según el título y la existente en la realidad son una misma cosa. Y es que ya se ha señalado que la finca de la actora en la realidad del terreno tiene incluso mas metros que en el titulo y catastro actual. Pero además del titulo se desprende que existe confusión de linderos, sobre todo al entrar como lindero el propio ayuntamiento creando una finca nueva como se desprende de la documentación remitida por hacienda existiendo en la actualidad pleito en via administrativa y contenciosa respecto de este tema. No dándose tampoco el requisito de la ocupación del terreno por el demandado, por lo ya referido anteriormente, incluso al mismo sobre el terreno tiene mas metros que en el catastro en concreto 20,71m2. Por todo ello la demanda ha de ser desestimada.'.

No se advierte error, falta de lógica y/o arbitrariedad en las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia. Antes al contrario, el Juzgador ha conferido prevalencia al informe del perito Sr. Gumersindo y ha explicado porqué no confiere valor a los otros dos informes y es que solo el perito Sr. Gumersindo ha efectuado medición de la totalidad de las fincas en litigio, hecho éste que confiere a una pericial una singular relevancia y trascendencia.

Partimos, como señala el Juzgador que existe una discrepancia en los datos físicos que se contienen en los títulos de dominio y la realidad -según medición efectuada por el Sr. Gumersindo- y el catastro actual, resultando que la finca del demandado, sobre el terreno tiene menos metros que los indicados en catastro actual, en concreto 20,71 m2 menos según la medición del Sr. Gumersindo y 56,57 m2 según medición perito judicial. Y las fincas de la actora sobre el terreno tienen menos terreno que los indicados en catastro actual, en concreto 1,66 m2.

La pregunta que, desde la racionalidad, debe hacerse es ¿Dónde se encuentran los 183 m2 reclamados?

Y la respuesta la da el Juzgador señalando que la diferencia ostensible de superficie de la finca que la actora reivindica como propia, no ha resultado acreditada, pues no solo el título del cual trae causa la titularidad dominical de aquella no ampara la enorme diferencia de cabida solicitada. Y, además, en base a las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte demandada Sr. Gumersindo -que las hormas de piedra existentes en el talud son muy antiguas y hacían de delimitación de las eras antiguas existentes en la zona- y, por ello, señala que el título de propiedad de la actora no justifica el que su finca conlleve la porción de terreno reclamada, es algo que no admite la más mínima discusión, dada la claridad con la que resulta descrita la parcela de la actora realizada por las partes al momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, según la cual quedando descrito el inmueble en dicha escritura conforme a la cedula descriptiva y grafica acompañada con una extensión de 725m2, según catastro de 1979 tiene 544m2, y según catastro actual 809m2.

Concluye, por todo ello, que no se justifica el primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, esto es, que dentro de su título de dominio se encuentren los metros reivindicados.

La circunstancia --a la que se alude con extensión en el cuerpo del recurso de apelación-- de que el dueño de la parcela de arriba es titular del talud hasta el pie, no determina la incorrección de la conclusión judicial cuando, como ocurre en el caso de autos, existen datos físicos -la existencia de hormas de piedra- que delimitaban las fincas como así lo considera el Juzgador valorando la totalidad de la prueba practicada.

Por las razones expuestas, el recurso interpuesto por Dª. Natividad no es estimado.

QUINTO.- El recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel debe ser correr igual suerte desestimatoria.

Al respecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha señalado (Por ejemplo en Sentencia de 25.03.2013, recurso 1461/2009) que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida.

Pues bien, el recurso estaba condicionado al éxito o fracaso del recurso de apelación interpuesto de contrario, circunstancia de difícil encaje jurídico y, fundamentalmente, por el hecho de que la resolución recurrida no conlleva gravamen para el apelante.

Entendemos que el recurso no debió admitirse, como sostiene la representación procesal de Dª. Natividad, y los que inicialmente debió ser causa de inadmisión se convierte, en el momento de la resolución, en causa de desestimación. Y no es obstáculo a la conclusión expuesta que el recurso fuera en su día admitido dado el carácter provisorio de la admisión inicial por hallarse sujeta la misma a un examen definitivo en la sentencia (y, en tal sentido vienen a pronunciarse las STS de 18.02.2011, recurso 2005/2006/ y de 20.09.2012, recurso 442/2010).

SEXTO.- Costas Procesales de la alzada.

Con las dudas de hecho y de derecho (a que se refiere el artículo 394.1 de la L.E.C), se trata de realizar, (como vienen estableciendo los Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2ª, de 07.11.2002, recurso 252/2002; cuyo criterio compartimos), un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la vista de lo que resulte conocido por la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

Y entendemos que, en el presente caso, la cuestión sometida a enjuiciamiento presenta serias dudas fácticas y jurídicas y ha sido en el seno del presente procedimiento donde, la esmerada labor del Juzgador de Instancia cuyas conclusiones son compartidas por este Tribunal, donde se han podido despejar, siendo por ello que no estimamos procedente efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por Dª. Natividad, con pérdida del depósito constituido.

Por lo que respecta al recurso interpuesto por D. Ángel Daniel este Tribunal viene sosteniendo reiteradamente que la determinación del Juzgado admitiendo a trámite un recurso de apelación, que consideramos que no debió admitirse, es motivo que estimamos suficiente para no realizar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Natividad y de D. Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca en el Juicio Ordinario nº 242/2014, de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de Apelación nº 250/2021; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales d3e la presente alzada correspondientes a ambos recursos y con pérdida de los depósitos constituidos al efecto.

Notifíquese esta Sentencia a las partes previniéndoles que si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional, frente a ella podrá interponerse recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si a ello estuviere legalmente obligado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.