Sentencia CIVIL Nº 1089/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1121/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0818742120168143085
Recurso de apelación 1121/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 910/2016
Parte recurrente/Solicitante: Apolonio , Milagrosa
Procurador/a: Victoria Garcia Fredes, Victoria Garcia Fredes
Abogado/a: Angel Iglesias Molero
Parte recurrida: BANCO SABADELL S.A
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a: Alejandro Sanvicente Ibiricu
Cuestiones.- Efectos de la nulidad de la cláusula suelo. Recálculo de cuadro de amortización o
devolución de intereses. Costas procesales.
SENTENCIA Nº 1089/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Apolonio y Milagrosa .
Parte apelada: Banco de Sabadell, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 12 de enero de 2018.
Demandante: Apolonio y Milagrosa .

Demandada: Banco de Sabadell, S.A

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Decideixo estimar parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. Garcia, en representació dels Srs. Apolonio i Milagrosa , declaro nul la la clàusula tercera bis 1. del préstec hipotecari pactat entre les parts en escriptura pública de data 1 d'abril del 2004, en el punt que determina la limitació de la variabilitat a la baixa al 3% nominal anual en les revisions del tipus d'interès ordinari, i declaro també nul la la clàusula tercera bis 1. de la constitució d'hipoteca pactada entre les parts en escriptura pública de data 19 de març del 2009, en el punt que determina la limitació de la variabilitat a la baixa al 4% nominal anual de les revisions del tipus d'interès ordinari, amb efectes retroactius. Condemno la part demandada a retornar als actors les quantitats abonades indegudament per l'aplicació de les clàusules que es declaren nul les, que es determinaran en execució de sentència, si les parts no arriben a un acord. Desestimo la resta de peticions contingudes en la pètita de la demanda. No es fa especial imposició de les costes causades en aquest plet'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de junio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales; así como a recalcular el importe del capital pendiente de devolver debiendo reducirse.

2. La parte demandada, si bien se opuso a la demanda, posteriormente, se allanó parcialmente en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula y a la devolución de cantidades cobradas con ocasión de aquella con sus intereses. Sin embargo mostró su disconformidad con la pretensión del recálculo a los efectos de amortizar capital, pues supondría una duplicidad. Solicita también que no se le impongan las costas procesales.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver las cantidades percibidas a su amparo, a determinar en ejecución de sentencia, sin imposición de las costas procesales.

4 . El recurso de la demandante se funda en los siguientes motivos: a) Procede estimar su petición de recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que debió ser amortizado, pues la eliminación de la condición general de la contratación conlleva tanto la reducción de los intereses como del capital pendiente al recalcularse el préstamo a un tipo inferior.

b) Las costas se deben imponer a la demandada ya que la estimación del recurso comporta la estimación íntegra de la demanda.

5. La parte demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos, considerando que el recálculo solicitado para aplicar las cantidades resultantes a la amortización del capital supondría una duplicidad al haber sido condenado el banco al pago de dichas cantidades. Considera acertada la no imposición de las costas procesales habida cuenta de la estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO. Los efectos de la nulidad de la cláusula declarada abusiva.

6. Sobre la cuestión que plantea el recurso, atinente a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en sentido contrario al que se postula por la apelante. Estimamos, en este sentido, que el efecto de la nulidad, tal y como acuerda la sentencia apelada, debe ser la restitución de las sumas indebidamente abonadas en concepto de intereses. En nuestra Sentencia de 28 de abril de 2017 (ECLI ES:APB:2017:3975 ) dijimos al respecto lo siguiente: ' No creemos que sea procedente el recálculo que se solicita porque el mismo implica modificar la imputación de pagos hecha en el momento de liquidar cada una de las cuotas. Proceder al recálculo solicitado implicaría imputar a capital lo que en su momento se imputó a intereses. El art. 1172, II CC impide que pueda corregirse más tarde la imputación hecha en el momento del pago y al hacerla el acreedor distinguió qué importe era capital y qué importe intereses. Por tanto, esa imputación no puede modificarse posteriormente, como resultaría del hecho de aceptar que los efectos de la nulidad se traduzcan en un recálculo de cuotas.

Por tanto, los efectos deben limitarse a la devolución de la parte de las cuotas indebidamente percibida al amparo de la cláusula suelo que declaramos nula.' 7. Según la Sentencia 586/2018, de 19 de septiembre, de esta Sección ECLI:ES:APB:2018:8339 : '6. Como se indicó en la Sentencia 196/2018, de 27 de marzo de esta misma Sección , la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) que establece, el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo donde, entre otros, el Tribunal Europeo utiliza los siguientes argumentos: ''61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula .

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (negrita añadida)'.

7. Por ello si la nulidad de la cláusula suelo supone que nunca ha existido, ello implica que se le deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la citada cláusula , de forma que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo aplicado con la existencia de la cláusula suelo debe procederse a liquidarlo conforme al Euribor más diferencial pactado en la escritura, como si aquella cláusula no hubiera existido, siendo la diferencia de este importe -interés remuneratorio pagado de más- lo que debe restituirse, manteniendo el importe del capital prestado.

8.- Como sigue indicado la sentencia en e sta conclusión es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 25 de marzo y auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, indica '(...) nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (negrita añadida) .' 9.- Por ello, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la devolución de los intereses pagados de más, tal y como se acordó por el juez a quo , lo que obligará a futuro al banco a efectuar un nuevo calendario de amortización del préstamo sin tener en cuenta la cláusula anulada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación. En sentido similar se ha pronunció la sentencia de esta misma Sección 272/2018, de 23 de abril .' 8. Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada en el sentido de que el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo será la restitución de las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, sin que proceda también la pretendida amortización del capital pendiente de pago. En consecuencia debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada.



TERCERO. Costas procesales de la instancia.

9. El artículo 394 LEC dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , 'y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

El apartado 2º del artículo 394 LEC añade que si 'fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad' .

10. La sentencia recurrida estima en parte la demanda, al no acoger la pretensión del recálculo para imputar las cantidades resultantes a la amortización del capital, por lo que no impone las costas procesales, de conformidad con el artículo 394.2 LEC .

11. Partiendo de la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en cuanto que rechaza la pretensión de rehacer y recalcular, con exclusión de la cláusula suelo, el cuadro de amortización, contabilizando el capital que debió ser amortizado -motivo de la apelación de la demandante- , nos encontramos en un caso de estimación de la demanda, que debe ser considerada parcial, pues se desestimó uno de los pronunciamientos solicitados que supone una petición duplicada de los efectos de la retroactividad, cuya relevancia debe ser considerada como tal en cuanto que ha motivado el recurso de apelación.

Dicha conclusión supone confirmar la no imposición de las costas de la instancia ( art. 394.2 LEC ).



CUARTO. Costas procesales del recurso.

12. La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 y 394.1 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonio y Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 3 de Sabadell de fecha 12 de enero de 2018 , que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.