Sentencia Civil Nº 109/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 242/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA N.109/2008

Barcelona, quince de febrero de dos mil ocho

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Rosa Mª Agulló Berenguer

Bibiana Segura Cros

Rollo n.: 242/2007

Juicio Ordinario n.: 462/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 10 de Barcelona

Objeto del juicio: acción negatoria de servidumbre (art. 1 de la Ley 13/1990 )

Motivo del recurso: errónea consideración del carácter legítimo de la "perturbación" y no de la inexistencia de servidumbre de

paso (apelante); cosa juzgada y existencia de servidumbre (impugnante)

Apelante: Inmobiliaria Sarasate, S.A.

Abogado: J. Carreras Llansana

Procurador: A. de Anzizu Furest

Impugnante: Hotel Ritz de Barcelona, S.A.

Abogado: O. Ràfols Vives

Procurador: Á. Montero Brusell

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 25 de mayo de 2005 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se declare que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de la actora (el llamado hotel Ritz, finca registral n. 3019, número de policía 668 de la Gran Via), está libre de toda servidumbre de paso o cualquier otra que limite su dominio a favor de la finca descrita en el hecho segundo (el llamado Salón Imperial, finca registral n. 1627) y, en su consecuencia, se declare la supresión del hecho de paso o acceso concedido a la demandada en juicio posesorio por la puerta principal de la finca de la actora, así como por el hall o salones de dicho Hotel, condenando a la demandada a abstenerse de forma absoluta a cualquier intromisión o perturbación del derecho de propiedad de Sarasate y con imposición de las costas del juicio.

Dice que, en el largo historial judicial de las partes, nunca se ha fallado sobre si la demandada tenía derecho a la posesión del acceso (desde la Gran Via y a través del hall) distinto del que le confería la apariencia de posesión. Alega inseguridad jurídica y no niega el derecho a servidumbre de paso del demandado, si procede, por otra finca colindante, más próxima a la vía pública. Afirma que la demandada perdió el derecho a usar la comunicación abierta entre ambas fincas a favor del Salón Imperial desde el momento en que perdió el dominio del hotel (adjudicado a la actora en pública subasta en 1975). Añade que ha tolerado pero no reconocido ningún derecho y pide medidas cautelares.

La parte demandada contesta y alega cosa juzgada (la cuestión habría sido resuelta en autos de acción reivindicatoria planteada por el actor sobre el Salón Imperial, pleito n. 1216/91 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de esta ciudad, o podría haberlo sido). Añade que el derecho de acceso está reconocido desde 1918 y se ha venido utilizando. Dice que en la demanda de acción reivindicatoria y en el contrato de 29 de octubre de 1985 la actora reconocía la existencia del acceso y que hay evidencia de servidumbre y no apariencia (lo que hace inútil la discusión sobre si es o no aplicable el art. 541 C.c . en Catalunya). Afirma que, de no apreciarse servidumbre predial, existe servidumbre personal y que es incompatible la acción reivindicatoria con la negatoria de servidumbre.

Por auto de 26 de enero de 2006 se desestimó la excepción de cosa juzgada, confirmada por auto de 24 de marzo de 2006 . La sentencia recurrida, de fecha 6 de noviembre de 2006 , da cuenta de los requisitos de la acción negatoria (justificación de la prueba del derecho de propiedad y de la perturbación ilegítima) y de la carga del demandado de probar las limitaciones al derecho de propiedad. La jueza Ortega entiende que no se ha probado el carácter ilegítimo de la perturbación. Sostiene que la carga de paso ya figuraba en convenio arrendaticio de 1919 y en el arrendamiento de 1951 y que al separarse de la finca madre la que es propiedad de la demandada persistió la carga. Defiende el valor publicitario del Registro de la Propiedad, añade que el contrato de arrendamiento constaba en el auto de adjudicación de 1975 y concluye, por tanto, que debía ser conocido por la actora, ya que existía evidencia de servidumbre y no signo aparente. En suma, desestima íntegramente la demanda y absuelve a la demandada de todo pronunciamiento en contra, condenando a la actora al pago de las costas devengadas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que lo importante no es si la perturbación es legítima, sino si existe o no un derecho de paso, que el apelante niega. Dice que la sentencia no analiza si existe o no servidumbre (la existencia o no de voluntad constitutiva con eficacia real) y, si de existir, cuales son sus límites. Niega la existencia de título constitutivo de servidumbre de paso (no consta en el Registro) y añade que el derecho a abrir puertas y ventanas debía cesar con el fin del arrendamiento (inscripción 7ª de la finca n. 3019). Añade que la finca de los demandados tenía acceso por un "pasillo de Cortes" a la Gran Via y que un contrato de arrendamiento no puede ser título, pero admite que ahora la finca de los demandados no tiene salida a la calle (lo tuvo por el pasillo de Cortes, mientras dicha finca estuvo arrendada a Sophos). Insiste en que es tercero hipotecario y que los contratos de 1977 y 1985 no son actos propios y niega título judicial de constitución.

El apelado se opone y defiende que aunque la servidumbre de paso no consta en el folio registral de la finca n. 3019 "la situación física y jurídica de los predios dominante y sirviente resultaba bien clara, para quien quisiera leer del registro" y el actor pudo consultar el Registro de la Propiedad antes de adquirir. Dice que el titular de la finca n. 3019 constituyó servidumbre sobre fundo propio (no sería aplicable el art. 546.1 C.c. y sí el 8.1 de la Llei 21/2001 ).

Añade que no es precisa escritura pública para la constitución de la servidumbre, que el recurrente no es tercero registral (condición negada por sentencia precedente) y que con la firma de los contratos de 1977 y 1985 la actora incurrió en actos propios de reconocimiento de la servidumbre. Reitera que la recurrente reconoció la servidumbre en una demanda y que el título ha sido reconocido judicialmente.

Impugna la sentencia para que se aprecie la excepción de cosa juzgada, respecto a acción reivindicatoria presentada el año 1991, como cuestión deducible y no deducida, y para que se estime, subsidiariamente, la existencia de una servidumbre personal.

El actor se opone a la impugnación y afirma que no hay cosa juzgada por ser contradictorias la acción reivindicatoria y la negatoria de servidumbre y, además, porque la división posesoria se ha producido después. Niega también que exista servidumbre personal.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto ha tenido entrada en la Sección el 26 de marzo de 2007. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 14 de febrero de 2008 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Sin necesidad de llevar a cabo un estudio exhaustivo sobre la cosa juzgada, hay que convenir que, en el presente caso, como bien razona la jueza de instancia, y a pesar de la identidad subjetiva de los litigantes y del objeto sobre el que recae la acción (las relaciones entre el Hotel Ritz y el llamado Salón Imperial), no hay cosa juzgada material, porque la causa de pedir, identificada con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos (STS 15 de noviembre de 2001 - RA 9457 ), ha sido diversa en los dos pleitos confrontados. Además, no es aplicable al caso el art. 400 LEC, por no estar vigente en el momento de presentarse la primera demanda.

En efecto, el pleito resuelto por sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 de enero de 1995 , como admiten los litigantes, resolvía una acción reivindicatoria sobre el Salón, que Sarasate consideraba parte del mismo bien inmueble adjudicado en subasta. La sentencia recaída no se pronunciaba sobre servidumbres, ni podía razonablemente hacerlo porque el pedimento hubiera sido contradictorio con la reclamación de la propiedad como absolutamente libre o, al menos (de admitirse la posibilidad de servidumbres sobre finca propia), contingente (el reivindicante no tenía porqué agotar la acumulación de acciones en el mismo pleito).

Por tanto, no concurre el efecto negativo, al no haberse pronunciado la primera sentencia sobre lo ahora peticionado (STS de 23 febrero de 2007 -RA 655 - y las que cita), porque no hay identidad jurídica entre uno y otro pleito (STS 28 de febrero de 2006 -RA 1565- y 8 de febrero de 2007- RA 1488 ). En este sentido, la causa de pedir es distinta en ambos casos. Integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3 de mayo de 2000 - RA 3191 ) es diverso el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19 de junio de 2000 - RA 5291 ) y diferente el título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27 de octubre de 2000 - RA 8487-, 15 de noviembre de 2001 - RA 9457- y 28 de febrero de 2007- RA 1631 ), sin que se hayan quebrado las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28 de febrero de 1991 - RA 1610-y 30 de julio de 1996 - RA 6413 ).

2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN NEGATORIA Y LA EXCEPCIÓN DE SERVIDUMBRE

La acción ejercitada está prevista en el art. 1 de la Llei 13/1990, de 9 de julio , de la acció negatòria, les immisions, les servituts i les relacions de veïnatge, vigente a la fecha de presentación de la demanda (año 2005). La misma acción está recogida hoy en el art. 544.4 del Libro quinto del Codi civil de Catalunya, relativo a los Derechos Reales (Llei 5/2006, de 10 mayo ) y permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.

La acción requiere perturbación posesoria ilegítima (del ius possidendi) atribuible a una conducta humana persistente y causadora de un perjuicio y no puede progresar cuando, por disposición de la Ley o por negocio jurídico, el propietario deba soportar la perturbación. Entre las obligaciones de soportar está, como defiende el demandado, la existencia de una servidumbre legal (forzosa) o convencional.

Conforme al art. 6 de la Llei 22/2001, de 31 diciembre , que regula los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (y que derogó la regulación de las servidumbres en la Llei 13/1990), aplicable al caso, la servidumbre es el derecho real limitado que grava parcialmente una finca, que es la sirviente, en beneficio de otra, que es la dominante, y puede consistir en el otorgamiento a la finca dominante de un determinado uso de la finca sirviente o en una reducción de las facultades de la persona titular de la finca sirviente.

La servidumbre se podía haber consolidado, a la fecha del ejercicio de la acción, no "sólo" por título, otorgado voluntaria o forzosamente y por disposición de la ley, como regula la norma vigente, sino también por usucapión (se predica por el demandado que el acceso a su finca estaba ya constituido en 1918, por lo que se habría consumado en 1948). Eran aplicables las previsiones del Código civil español, en defecto de previsión de Derecho transitorio en la Compilación de Derecho Civil de Catalunya de 1960 . Sin embargo, la pertenencia de ambas fincas al mismo dueño y la inexistencia de acto de enajenación en esos años hizo inaplicable la usucapión, por no concurrir el presupuesto del art. 541 C.C ., entonces vigente.

3. LA PRUEBA DE SERVIDUMBRE DE PASO

El demandado, que opone la excepción a la acción negatoria, debe probar la titularidad del derecho de paso (enunciado tímidamente como derecho de "acceso") y lo cierto es que en autos hay prueba suficiente de su existencia.

En la inscripción 1ª de la finca supuestamente dominante, n.1627, (f.95 y 530), y al describirla, se hace constar que el Salón Imperial se halla "sin salida a la calle y solo comunicado con ésta a través de la finca número seiscientos sesenta y ocho de la citada avenida" (la Gran Vía), "...con cuya propiedad tiene comunicación interior el predio que se describe".

La comunicación entre ambas fincas y el paso desde la calle hasta la finca n. 1627 a través de la finca n. 3019, se viene produciendo, si no antes, desde el año 1952 (1ª inscripción en el Registro de la Propiedad de la finca 1627, hecho no negado y notorio). Había sido establecida por Hotel Ritz como propietario de la finca n. 3019 desde 1918 (fecha de la declaración de obra nueva) y la había usado, primero como arrendatario del Salón y luego como propietario tras la venta a Ritz de la primera finca, en 1952.

Por tanto, por imposición del propietario de ambos fundos y por "destino del padre de familia" (conforme a la legislación histórica), la servidumbre se había consolidado al ser Ritz propietario de ambas fincas y mantener la subordinación de acceso de una a otra.

Durante la cesión en arrendamiento a Sophos la servidumbre persistió y, lo que es más importante, tras adquirir la titularidad de la finca subastada por auto de adjudicación de subasta de 13 de junio de 1975 (f.59 y 156 ), Sarasate permitió y utilizó la servidumbre (contratos de 1977 y 1985, f.107 y 112). El 29 de octubre de 1985 (f.112) Ritz alquila a Sarasate, por seis años, la industria del Salón Imperial (el local y el 30% de los enseres totales). La recurrente aceptó la continuación de la explotación del negocio por parte de Sophos y usó ella misma el paso durante seis años, como arrendataria del Salón Imperial (de 1985 a 1991), cuando ya los propietarios eran distintos.

El hotel Ritz compra dicha finca, n. 1627, el 7 de septiembre de 1951 a los Sres. Boada y otros, pero lo había arrendado a Sofhos el 30 de julio de 1951, según los datos registrales, arrendamiento que se prolonga hasta el 29 de octubre de 1985 (f. 104). La finca n. 3019 la había adquirido Ritz en propiedad el 27 de junio de 1918 (f.373), por agrupación de tres, y declaraba la obra nueva.

Las modificaciones de los locales arrendados y las comunicaciones entre ellos se reiteran en convenio arrendaticio de 1952 (inscripción 7ª, f.380), con la finalidad de acceder desde la finca n. 3019 a la n. 1627.

4. LA PERVIVENCIA DE UNA SERVIDUMBRE SOBRE FUNDO PROPIO

Es cierto que si existen dudas sobre la existencia de la servidumbre debe resolverse el contencioso a favor de la libertad del fundo (STS 9 de mayo de 1989 - RA 3676-, 23 de diciembre de 2003- RA 1330- y 24 de octubre de 2006 -RA 9364-, -30 de octubre de 1959- RA 3971-, 8 de abril de 1965- RA 2747-, 30 de septiembre de 1970- RA 3994-, 8 de octubre de 1988 -RA 7395-, 27 de febrero de 1993 - RA 1300-, 19 de julio de 2002 - RA 8547- y 24 de marzo y 18 de noviembre de 2003- RA 2921 y 8329 ), pero este no es el caso que nos ocupa, porque no nos hallamos ante una constitución inter vivos de una servidumbre voluntaria, sino ante la persistencia de una servidumbre entre fundos del mismo propietario tras la enajenación, con "reconocimiento expreso" del adquirente.

La constitución de servidumbre sobre finca propia es posible en el actual ordenamiento civil catalán (art. 8 de la Llei 22/2001, hoy 566-3 del Codi). Tales servidumbres persisten tras la enajenación a tercero, por la existencia de un signo aparente, unido al establecimiento expreso en el acto de enajenación, no sólo por el signo, porque aunque el art. 541 C.c. era inaplicable en Catalunya (STSJ Catalunya 18 de septiembre y 2 de octubre de 2003- RA 7126 y 8209), la regulación legal de 2001 y del Codi ha introducido una figura nueva cuyo alcance deberá ir perfilando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia.

A criterio de la Sala, este "establecimiento expreso" no puede equivaler a la constitución voluntaria, pactada en un título. No puede ser equivalente a la exigencia de una "voluntad negocial suficientemente probada" porque no es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta el Código civil (como en las SSTS 26 de junio de 1981 -RA 2614-, 20 de octubre de 1993 - RA 7750-, 1 de marzo de 1994 -RA 1633-, 24 de febrero de 1997 -RA 1193 ), ante la existencia de legislación propia. No puede equipararse el pacto constitutivo de servidumbre con el "establecimiento" porque en tal caso el precepto catalán sería superfluo respecto a la previsión de la constitución por título del art. 7 de la Llei 22/2001 .

Tampoco es aplicable la doctrina que aprecia la existencia de un verdadero título en casos extremos, como el de un contrato no firmado (STS 21 de diciembre de 1990 - RA 10591 ) o en una situación de hecho largamente mantenida como expresión de una "paz negociada" (STS 24 de marzo de 1993 - RA 2229 ), porque el legislador catalán exige menos: solo un "establecimiento expreso" y la persistencia del signo aparente.

Hay que entender que la previsión legal permite no solo que el establecimiento conste en un título o reconocimiento de servidumbre, sino que también permite acreditar el "establecimiento" por actos de simple dejación o complacencia (en contra de la doctrina del derecho español, SSTS 30 de abril de 1993 -RA 2958-, 14 de julio de 1995 - RA 6007- y 13 octubre de 2006 -RA 8999 ). El "establecimiento expreso" debe entenderse como la exigencia de que, junto al mantenimiento de la evidencia del signo, conste una manifestación de voluntad de forma explícita -verbal o por escrito-, de forma implícita -por los facta concludentia- e incluso de forma tácita (STSJ Cataluña 5 de febrero de 1990 -RA 2574- y 20 de diciembre de 2005- RA 95).

Además, la solución no parece que deba ser exactamente la misma cuando la servidumbre presenta las características de una servidumbre forzosa. Entre las servidumbres forzosas se incluye la de paso (art.12 de la Llei 22/2001 y 566-7 del Codi civil), que el demandado predica como establecida en 1952. El recurrente admite llanamente que la finca del demandado no tiene más salida a la vía pública que la que supone el acceso a través del número 668 de la Gran Via, y del hall del hotel y no ha probado que históricamente hubieran existido otras salidas (art. 217 LEC ).

Por tanto, junto al destino del propietario de dos fundos concurre el hecho de que la finca no tiene acceso a la vía pública, de lo que nace el derecho a atravesar el fundo colindante para permitir la salida al exterior. Junto al signo aparente (en nuestro caso las puertas que comunican la finca n. 3019 con la n. 1627) puede considerarse que no sólo existe "establecimiento expreso", sino también exigencia legal de servidumbre.

En todo caso, debe concluirse que, conforme a la legislación vigente al momento de constitución de la servidumbre (1952), ésta quedó consolidada. Era de aplicación en aquella época el Código civil (el art. 541 C.c .) y esta forma de constitución ha sido admitida sin rémora alguna por el Tribunal Supremo (SSTS 27 de abril de 1999 - RA 3421- y 7 de febrero de 2003 - RA 856).

4. EL RECHAZO DE OTRAS EXCEPCIONES

La aceptación de la existencia de una servidumbre sobre fundo propio exime de cualquier otra consideración sobre los argumentos de las partes.

No obstante, ex abundantia, cabe decir que el actor, propietario de la finca supuestamente sirviente por auto de 16 de junio de 1975 (f.59 y 156 ), aunque adquirió la finca sin que constara en el Registro de la Propiedad la servidumbre de paso (notas simples, f. 369 a 528), no está protegido por los artículos 34 y 38 LH , por sus propios actos de reconocimiento de los signos externos. La protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados (STS 15 de marzo de 1993 - RA 2277- y las que cita, y 21 de diciembre de 1990 - RA 10591 ) o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados (STS 23 de marzo de 2001 -RA 3187 y las que cita y 18 de noviembre de 2003- RA 8329 ) y, en concreto para Catalunya, cuando se prueba el "reconocimiento expreso" de su existencia.

También eran de rechazo los argumentos complementarios del apelado sobre la constancia de la servidumbre por reconocimiento judicial. No hay sentencia sobre acción confesoria y el que se haya reconocido una situación de hecho -la posesión del disfrute de paso en el procedimiento interdictal- no equivale a título.

Tampoco tendrían valor las alegaciones de Sarasate en el escrito de demanda del proceso declarativo (en especial, f.283) para predicar un "acto propio", entendido como acto inequívoco y definitivo que crea, establece y fija una determinada situación jurídica causando estado (SSTS de 30 de septiembre de 1996 -RA 6821- 31 de enero de 1995 -RA 291- y 22 de mayo de 2003 -RA 7148 ). El escrito de demanda no es un acto de parte sino de defensa y tampoco el texto es unívoco.

5. LA ALEGACIÓN DE "SERVIDUMBRE PERSONAL"

Solucionado el contencioso en los términos anteriormente expuestos, ya no es preciso analizar si concurre una "servidumbre personal", aunque éstas, previstas en el art. 531 C.c ., ya no persisten en la regulación catalana. El Codi civil reconvierte aquéllas en los derechos de aprovechamiento parcial, auténtico cajón de sastre de aprovechamientos diversos que pueden ser útiles para promover la conservación de los bosques y de los espacios naturales mediante una explotación racional (preámbulo).

6. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a . En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.