Sentencia Civil Nº 109/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 781/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 781/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 307/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 29 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 109

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ FRANCISCO VALLS GOMBAU

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MIRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 307/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de ZURICH, contra SEGUROS BILBAO y D. Cosme ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y CODEMANDADO, D. Cosme contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad ZURICH ESPAÑA, S.A. contra la también aseguradora BILBAO SEGUROS y contra D. Cosme ,

1º) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad SEGUROS BILBAO de cuantos pedimentos se efectuaban en su contra con expresa imposición a la actora de las costas causadas a instancia de esta codemandada que resulta absuelta.

2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Cosme a abonar a la actora la suma de 251.683,57 euros, con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

3º) Las restantes costas procesales serán abonadas por la actora y el codemandado que resulta condenado, cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y CODEMANDADA, D. Cosme mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FRANCISCO VALLS GOMBAU.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se dirán, y.

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Zurich (parte actora) y D. Cosme (codemandado) recurren la sentencia apelada, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

A)Recurso de Zurich.

1º/ Indebida absolución de la otra codemandada Seguros Bilbao, por interpretación errónea del clausulado de seguro que vinculaba a las partes codemandadas, con infracción del art. 3 LCS .

2º/ Indebida aplicación de la moderación de la cuantía indemnizatoria por una supuesta culpa "in eligendo" del actor.

B)Recurso de D. Cosme .

1º/ Indebida aplicación del art. 1902 CC al no justificarse que el incendio fuera ocasionado por los trabajos del codemandado, y

2º Indebida absolución de su Aseguradora Bilbao.

SEGUNDO.- La causación del siniestro por el codemandado. Nexo de causalidad entre la acción del Sr. Cosme y el incendio.

El motivo primero del recurso deducido por el codemandado Sr. Cosme se refiere, en síntesis, a la apreciación de un error de hecho en la valoración de la prueba practicada partiendo de tres circunstancias: zona del local donde se inicia el fuego, lugar en que se encontraba el Sr. Cosme y cuál era el objeto de la reparación efectuada en la cubierta de la nave propiedad de la asegurada en Zurich (World Driver S.A.) que se incendió y cuyos daños han sido indemnizados por la Aseguradora que actúa en el proceso.

La sentencia apelada en el fundamento segundo analiza la prueba practicada y concluye a través y por medio de una serie de hechos acreditados que el causante del incendio fue el propio Sr. Cosme . Hemos de partir, para analizar este motivo del recurso, que el incendio se inicia en la nave propiedad de World Driver S.A. cuando el Sr. Cosme se encontraba en el tejado realizando trabajos de soldadura que le habían sido encargados por la Empresa, de forma urgente, para la reparación del techo de la nave. Y precisamente es en el tejado donde se inicia el fuego, siendo que el Sr. Cosme operaba en éste con un soplete, por lo cual, ha de inferirse de estas circunstancias que no mediando una causa extraña ni ajena, siendo que el fuego se inicia en el tejado a la hora y en el momento en que el Sr. Cosme aplicaba dicho fuego mediante un soplete para efectuar unas reparaciones urgentes encargadas por los directivos de la Empresa, que la causación del incendio proviene de la acción del propio Sr. Cosme , lo que se corrobora con las tres pruebas periciales practicadas en la litis y ratificadas en el juicio oral (Sres. Carlos Jesús , Jesús Manuel y Pedro Jesús que confirman las conclusiones reseñadas a f. 66 ss. 384 ss. y 276 ss.).

Téngase presente que los trabajos realizados por el Sr. Cosme eran consecuencia de la realización de cinco agujeros en la nave por parte de personas ignoradas a través de los cuáles penetraron en su interior con causación de daños y sustracción de objetos denunciados oportunamente (f. 76 ss.). Al no encontrar a persona que pudiera realizarlos y con objeto de que no se dañara el material que había en el interior de la nave, durante el fin de semana que amenazaba con lluvia, contactaron con el Sr. Cosme quien de forma habitual realizaba diversos trabajos para Driver y provisto de tela asfáltica (que afirma en el juicio no utilizó) procedía a la reparación y cobertura de los agujeros realizados en la nave, hallándose presente empleados y directivos de la empresa que le ayudaron a subir al tejado si bien afirman que no saben concretamente lo que hacían y si bien alguno de ellos, p. ej. la Sra. Encarna indica que se encontraba trabajando en la zona de oficinas cuando comenzó el incendio que, según las conclusiones periciales y el jefe de bomberos, se había iniciado en la zona de almacén, la falta de concreción exacta de su ubicación y la posibilidad de que las chispas del soplete se propagaran a una zona próxima al lugar donde se hallaba el Sr. Cosme corroboran la conclusión fáctica de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, ha de rechazarse el primero de los motivos alegados en el recurso de apelación del Sr. Cosme .

TERCERO.- Moderación de la cuantía indemnizatoria.

La indemnización satisfecha por Zurich a su asegurada y reclamada en la litis es de 359.547, 96 euros, suma que tras la aplicación de una moderación por concurrencia de conductas en la producción del hecho lesivo, apreciada por la juzgadora de instancia, queda reducida en un 30%, a la cantidad de 251.683,57 euros.

Zurich combate la moderación de este "quantum" indemnizatorio puesto que resulta absurdo, a su entender, compartir por parte del perjudicado la responsabilidad por la mala ejecución de los trabajos contratados citando, entre otras, la STS. 12 julio 2002 (Sala 1ª ) en tanto que quien contrata unos trabajos no puede ser responsable de la actuación realizada por el operario contratado que actúa sin relación de dependencia ni jerarquía con el comitente, no siendo de aplicación el art. 1903 CC .

Cierto es que el art. 1903 CC se refiere a los supuestos de responsabilidad, frente a terceros , del empresario por la culpa o negligencia de sus operarios en el desempeño de las actividades que le tienen encomendadas y en el caso de autos no existe ni relación de dependencia ni se trata de una reclamación de terceros sino de la aseguradora de la nave dañada por el incendio que ha satisfecho los daños a su propietaria frente al trabajador autónomo que fue contratado mediante contrato verbal, que podemos calificar de arrendamiento de obra, para la realización de unos trabajos de reparación en la nave.

Aun cuando en la sentencia apelada se cita el art. 1903 CC (responsabilidad por hecho ajeno) la base normativa para la aplicación de la moderación es el art. 1103 CC que resulta aplicable a todos los supuestos de culpa sea contractual o extracontractual, como ha señalado reiterada jurisprudencia -SSTS. 20 junio 1989, 15 julio 1991, 3 diciembre 1992, 20 diciembre 1993, 4 febrero 1998 y 7 noviembre 2000 , entre otras-; debiéndose ratificar dicha moderación aplicada ex officio por la juzgadora de instancia pues opera no solamente cuando se produce una concurrencia de conductas (o culpas) entre agente y víctima sino también en atención al grado de negligencia de la conducta de que se trata por lo que deberá ponderarse la diversidad de circunstancias concurrentes y su ajuste con la equidad y la buena fe.

Y en autos resulta acreditado que el Sr. Cosme acude urgentemente a realizar una reparación para la propietaria, a sabiendas por parte de dicha propiedad, que no es una persona que se dedica a la reparación de naves sino que su objeto y actividad es el de instalación y revisión de gas, fontanería, calefacción, electricidad y aire acondicionado, portando un soplete y tela asfáltica; siendo que los propios trabajadores de la empresa le auxilian para que suba al techo de la nave con dichos objetos con provocación del propio riesgo, y por razones de urgencia presta el servicio ocasionando los daños, circunstancias todas ellas que han de valorarse como concurrentes para la fijación de la cantidad señalada moderando su cuantía en la suma establecida por la juzgadora de instancia, procediendo, por ende, la desestimación del segundo de los motivos del recurso deducido por la actora-recurrente.

CUARTO.- Cobertura del siniestro. Delimitación del objeto asegurado.

El art. 3 LCS al requerir que las condiciones generales del contrato se redacten de forma clara y precisa impone un deber a cargo del asegurador, que implica, por un lado, la actividad positiva en la labor redactora de dichas cláusulas, y, por otro, la exclusión de aquéllas que no resulten asequibles al asegurado (STS 20 Marzo 2003 ). Asimismo, conforme reiterada jurisprudencia -SSTS. 10 de febrero de 1998, 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, 23 de noviembre de 2004 y 30 de diciembre de 2005 que recoge las anteriores- se declara que " ..a tal efecto debe distinguirse entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las cláusulas de exclusión del riesgo especifican qué clase se ha constituido en objeto del contrato y mediante ellas se establecen «exclusiones objetivas» de la póliza en relación con determinados eventos o circunstancias siempre que respondan a un propósito de evitar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en relación con el objeto del contrato (y) por el contrario, la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido".

Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquellas que establecen exclusiones objetivas, tendentes a concretar la naturaleza del riesgo, y formuladas de forma positiva o negativa determinar el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de modo que en tales supuestos no surge el derecho a ser indemnizado. Por su contra, la cláusula limitativa restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización, requiriéndose que sea expresamente aceptada y reúna las condiciones del art. 3 LCS , para ser opuesta al asegurado.

En autos, nos encontramos ante un claro supuesto de delimitación del objeto y del riesgo asegurado que no es otro que la "responsabilidad civil del asegurado derivada de los trabajos de gas, fontanería, calefacción, electricidad y aire acondicionado" (f. 236). No se trata de cláusulas limitativas ni tampoco se incluye la "responsabilidad civil por incendio" (f. 239) fuera del riesgo asegurado, por lo cual, realizándose trabajos por el Sr. Cosme que no eran propios de su actividad profesional no quedaban asegurados los daños y perjuicios producidos.

Se afirma que los trabajos encargados también afectaban al aire acondicionado que se encontraba en la parte superior de la nave, extremo que no ha quedado justificado en la litis, puesto que fue contratado para tapar los agujeros realizados con ocasión del robo con fuerza en las cosas realizados por personas ignoradas, sin que conste que su actividad se extendiera a otras operaciones sobre el aire acondicionado que por la urgencia no presenta justificación sino más bien lo contrario puesto que la llamada de urgencia (en festivo) vino motivada para evitar un daño en la maquinaria y objetos existentes en la nave con ocasión de la lluvia que amenazaba, por lo cual, ha de confirmarse la absolución de Bilbao y la falta de cobertura de la póliza concertada por el Sr. Cosme con dicha entidad aseguradora.

En su consecuencia, procede rechazar este motivo del recurso deducido por Zurich, y el Sr. Cosme (a pesar de ser un codemandado y no haber deducido reconvención), con desestimación de los recursos de apelación interpuestos y confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas.

Han de imponerse las costas de la alzada a las partes recurrentes al rechazarse sus recursos, de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 LEC , sin que puedan apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que enerven el principio del vencimiento objetivo en ambas instancias.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación de ZURICH y D. Cosme , contra la Sentencia dictada en fecha de 29 de marzo de 2007, por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 29 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.