Sentencia Civil Nº 109/2012, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 574/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

Procedimiento: Incidente de reintegración núm. 574/2011

Concurso núm. 990/2009

Parte demandante : ADMINISTRACION CONCURSAL de BALPERIA SLU

Parte demandada : BALPERIA SLU y PERYPER INMUEBLES SL

Procurador: SONIA MARIA BUDI BELLOD Y ANTONIO PLANELLES ASENSIO

Abogado: ALEXIS JOVER HEBERT Y JUAN CARLOS MIRALLES PEREZ

SENTENCIA NÚM. 109/2012

En Alicante, a 25 de Abril de dos mil doce

Ilmo Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Alicante, ha visto los presentes autos de incidente concursal promovidos por la Administración Concursal de BALPERIA SLU contra BALPERIA SLU representada por el procurador Sra. BUDI BELLOD, SONIA MARIA y asistido del letrado Sr. JOVER HEBERT, ALEXISIS y contra PERYPER INMUEBLES SL representada por el procurador Sr. PLANELLES ASENSIO, ANTONIO y asistido de letrado Sr. MIRALLES PÉREZ, JUAN CARLOS, sobre reintegración de la masa , y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se declare la rescisión del reparto de dividendos con cargo a reservas acordado en 2008 y se condene a PERYPER INMUEBLES SL a reintegrar a la masa activa de BALPERIA SLU el importe de 1.250.000? con imposición a las demandadas de las costas.

Segundo - Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art. 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma las demandadas mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicitaron la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron aplicables.

Tercero -Precluido el trámite de contestación a la demanda y solicitada prueba , conforme a lo previsto en el art 194 L, se señaló dia y hora en el que se practicó la declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte audiovisual y tras el trámite de valoración, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

Se formula demanda incidental por la administración concursal ( AC en adelante) de la mercantil concursada BALPERIA SLU acción reintegradora de la masa por actos perjudiciales para el activo del concurso concretado en el reparto de dividendos por importe de 1.250.000? realizado a favor del socio único PERYPER INMUEBLES SL (en adelante PERYPER ).

Se alega en la escueta demanda que el 3 de octubre de 2008 se produce un reparto de dividendos por importe de 1.250.000? que se compensa con la cuenta de crédito concedida a Peryper Inmuebles SL, socio único, repitiendo la misma operación que por importe de 1.200.000? se había hecho en el ejercicio 2007,descapitalizando a la mercantil BALPERIA, sin que esta última sea objeto de retroacción al exceder del plazo de 2 años del art 71 LC ; acto el impugnado que se tacha de perjudicial , con invocación del art 71.1 LC .

La concursada y la socia única de ésta, que dedican varios folios a la naturaleza y requisitos de la reintegración concursal y sus diferencias con la legislación derogada y a la normativa mercantil relativa al reparto de dividendos, se oponen ambas, en extracto, por considerar que el reparto de dividendos se efectuó dentro de un marco mercantil normal amparado en la legislación "societaria como fiscal", en una situación de bonanza económica de la sociedad, con importantes obras por ejecutar , siendo en las cuentas del ejercicio 2008 cuando se provisionan 625.157,77 ? por impagos de clientes al inicio de 2009, que provoca el cierre de ese ejercicio con pérdidas de 496.161,82? e impagos a proveedores en verano de 2009, sin concurrencia de acreedores en ese momento y sin mala fe en su actuación, indicando de forma específica PERYPER que se enmarca el acuerdo impugnado en las relaciones ordinarias entre la sociedad "holding " (PERYPER) y la dominada (BALPERIA).

La alegación en el trámite de la vista de la improcedencia de la pretensión al no haber sido impugnada el acuerdo societario en el plazo previsto en la LSC no procede por dos motivos: i) de orden procesal, al no ser momento procesal ( art 406 en relación con art 412L.E.C. ) y ii) de orden material, ya que la acción ejercitada no es la ausencia de validez del acuerdo social sino la reintegración por perjudicial.

Segundo: El marco fáctico relevante

De la prueba practicada y alegaciones no controvertidas podemos fijar los siguientes hechos relevantes:

i) BALPERIA SLU es una sociedad constituida en 1991 , cuyo socio único es PERYPER INMUEBLES SL, sociedad creada en 2002 fruto de una escisión de la primera con anterior denominación, y que se dedica a la construcción y promoción de inmuebles, terrenos y edificios (memoria cuentas anuales de 2008, anexas al dictamen pericial de la demandada).

ii) BALPERIA SLU acuerda el 29/12/2006 un reparto de dividendos a favor del socio único PERYPER de 300.000 ? , otro el 31/7/2007 por importe de 1.200.000? y un tercero el 3/10/2008 por importe de 1.250.000? ( anexo I y V del dictamen pericial de la demandada).

iii) BALPERIA SLU y PERYPER INMUEBLES SL tenían concertado un contrato mercantil de fecha corriente fechado a 2 de enero de 2009, reflejando la cuenta de créditos a largo plazo a Periper un saldo a favor de BALPERIA SLU en 21/12/2006 cercano a 2.000.000?, tras reducción de 300.000? por el reparto de dividendos , con un saldo a favor de BALPERIA a 31/12/2007 de 1.410.587,01 ?, tras haber imputado el reparto de dividendos de 1.200.000?,limitándose los traspasos de Periper a Balperia en 2007 a 4 operaciones de importe total 82.162,51 ? (extracto de cuenta anexo V del dictamen pericial).

iv) en 2008 se producen traspasos y pagos desde BALPERIA SLU a PERYPER INMUEBLES SL pasando el saldo deudor de esta última de 1.410.587,01 ? a 2.079.376,09 ? a 30/9/2008, que se reducen en 1.250.000? por imputar el reparto de dividendos de BALPERIA a favor de PERYPER acordado el 3/10/2008 , con un solo traspaso de PERYPER a Balperia el 30/12/2008 por importe de 15.323,47 ? (extracto de cuenta anexo V del dictamen pericial).

v) el fondo de maniobra de BALPERIA SLU (activo circulante - pasivo circulante o a corto plazo) en el ejercicio 2006 era de 527.509,96?, de -115.622,78? en el ejercicio 2007 y - 301.158,25? en el ejercicio 2008 (cuentas anuales aportadas por la concursada y anexo III de la pericial de los demandados).

vi) las cuentas anuales de BALPERIA SLU de los ejercicios 2006 y 2007 arrojan unos beneficios de 907.818 ,81 ? y de 41.361,86 ? y unas pérdidas en el ejercicio 2008 de 496.161,82?, con un fondos propios de 3.026.648,91 ?, de 1.868.010,77 ? y de 124.035 ,61? respectivamente, siendo el capital social de 345.454,80 ? ( cuentas anuales y anexo III del dictamen pericial).

vii) en el Informe de Gestión de las Cuentas anuales del ejercicio 2007 de BALPERIA fechado a 31 de marzo de 2008, se hace constar que ese ejercicio ha experimentado las consecuencias del frenazo sufrido en la economía española y en concreto en el sector de la construcción, presentando un fondo de maniobra negativo que no se prevé que se puedan dar problemas de liquidez máxime teniendo en cuenta el apoyo financiero del socio (cuentas anuales aportadas por demandada en solicitud de concurso); previsión que se reitera en el Informe de Gestión de 2008, en el que expone el riesgo de liquidez y que se ha presentado déficit de circulante a cierre del ejercicio 2008, incrementado a fecha de formulación en marzo de 2009 (anexo III del dictamen pericial).

viii) en la Memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2008 , fechado a 31 de marzo de 2009 ( anexo III del dictamen pericial), se destaca ( nota 1 ) la grave crisis en el sector de la construcción, con contracción de la demanda, con imposibilidad de formalizar nuevos pedidos y de fuerte disminución de los resultados, que aunado al estrangulamiento de la liquidez y de deterioro del patrimonio neto provoca en la dirección de la entidad dudas significativas sobre el funcionamiento de la sociedad, destacando la complicada situación económica de la sociedad (aparado 16).

En dicho ejercicio 2008 BALPERIA había dispuesto de las líneas de descuento y anticipo, presentando un saldo negativo de 72.920,11? y superado en 3.299,03 la póliza de crédito (apartado 9).

En dicho ejercicio 2008 se produce una pérdida por deterioro de créditos por operaciones comerciales de 675.157 ,77?, sin que en el apartado HECHOS POSTERIORES AL CIERRE de la Memoria se haga referencia alguna a que fue en 2009, tras el cierre del ejercicio 2008, cuando se producen las reclamaciones judiciales contra terceros deudores de la Sociedad (apartado 9 y 16).

La cartera de pedidos a 31 de diciembre de 2008 eran tres obras de las cuales las dos con más viviendas (137 y 56) estaba pendiente de realizar el 1,63% y el 2,75%, en tanto que la tercera (de 24 viviendas ) al 49,71% ( apartado 19), en tanto que en el informe de auditoria de las cuentas de 2008 , fechado a 7 de mayo de 2009 (anexo III del dictamen pericial) se indica que la cartera de clientes se encuentra muy deteriorada al no disponer de contrato alguno con el cliente que ha representado el 68% de las ventas en 2008.

ix) en fecha 29/1/2009 se produce una dación en pago de vivienda, locales y plaza de garaje por PERYPER a BALPERIA por el que se cancela el crédito de 1.067.181,94?, estando dichos inmueble hipotecados, sin constar el importe de esa carga ( apartado 16 de la Memoria de las Cuentas anuales de 2008, Anexo III del dictamen).

x) el concurso de BALPERIA se solicita el 8/9/2009 y se declara por auto de 24/9/2009.

Tales antecedentes fácticos se deducen , en esencia, de las alegaciones no controvertidas y de la documental obrante en el proceso, especialmente las cuentas anuales de 2008 y demás documentación anexada al dictamen pericial de la demandada, así como las cuentas del ejercicio 2007 aportada por la concursada en la solicitud, a fin de valorar de forma integra los extractos parciales aportados, y tratarse de documentación obrante en el proceso concursal traída por la demandada, que no pude ser desconocida por ésta y su socia única, habiendo dicho el TS en Sentencia de 22 de abril de 2010 (en sede de calificación, trasladable al caso presente) que no hay obstáculo para ello aunque no se reproduzca físicamente , al constar en la demanda su remisión, sin que por ello resulte afectado el Derecho de defensa.

Tercero.- La naturaleza de la reintegración concursal

Como se ha dicho en otras ocasiones, la ley concursal actual no anuda la ineficacia a la nulidad, como acontecía en el Derecho derogado ( art. 878.II CCo ) sino que opta por acciones especiales cuyos elementos esenciales son la existencia de perjuicio para la masa y su realización en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso, prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede " aunque no hubiere existido intención fraudulenta" ( art. 71.1 LC ), completando la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones , en un caso iuris et iure (disposiciones a título gratuito y pagos o extinciones de obligaciones intempestivas , art. 71.2) y en otro iuris tantum (disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas, art. 71.3 ), tratándose de acciones rescisorias especiales o concursales por cuanto tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores , cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato.

Se habla de ineficacia funcional ( SAP de Barcelona de 8 de enero de 2009 ) sobrevenida, pues se priva de eficacia a un acto de disposición patrimonial que en la época en que se realiza es válido por reunir los requisitos legales y no estar afectado de vicio de nulidad o anulabilidad, que, después, una vez declarado el concurso de quien lo realiza , deviene perjudicial para los acreedores ya por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de los créditos ( art 1911CC ), ya al principio de paridad de trato de los acreedores, atendido el sentido amplio de perjuicio que se desprende de la LC , según tesis consagrada por las audiencia Provinciales , entre ellas la SAP de Madrid de 19/12/2008, SAP de Barcelona de 1 de febrero de 2007 y de 8 de enero de 2009, SAP de Vizcaya de 12 de junio de 2008 y SAP de Alicante, sección 8ª de 22/10/2008 .

A la vista de ello, el argumento defensivo basado en la validez del acuerdo social de reparto de dividendos por respetar los límites previstos en la legislación societaria ( art 213TRLSA , que es la legislación aplicable ratione temporis) no es determinante ya que no nos encontramos ante un acción de impugnación de acuerdos sociales por ser nulos, sino ante una acción rescisoria en la que el dato la validez estructural del acto atacado no es obstáculo para apreciar su ineficacia funcional, si es perjudicial.

Por ello no proceda su análisis desde la óptica planteada por los demandados al no cuestionarse la validez del acuerdo social por la demandante; acción de impugnación conforme a la legislación societaria, sujeta a plazos de caducidad que en la práctica hacen difícil su ejercicio por la AC, via art 72LC .

De igual manera la actuación o n de mala fe no tiene trascendencia para apreciar la reintegración , sino en su caso sobre los efectos.

Cuarto.- Los presupuestos de la rescisión

En el caso presente el elemento temporal no ofrece problema alguno , ya que consta declarado el concurso de BALPERIA el 24/9/2009 y el acuerdo social de distribución de dividendos atacado como perjudicial se adopta el 3/10/2008.

En cuanto al requisito objetivo, en primer lugar dicho acuerdo social de distribución de dividendos es susceptible de reintegración al ser un acto de disposición patrimonial unilateral de la deudora - después concursada - a través del órgano competente (la junta general, aquí la decisión del socio único) generador de una deuda y correlativamente de un Derecho de crédito del socio, realizado voluntariamente, al no encontrarnos en la hipótesis del art 348bis de la nueva LSC.

En segundo lugar , en cuanto al perjuicio ha tenido éxito su definición como " sacrificio patrimonial injustificado " ( STS de 27 de octubre de 2010, haciéndose eco de la SAP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 ) que implica : a) una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y b) que ello no se encuentre justificado; concurrencia cuya prueba corresponde al actor, salvo que concurra alguna de las presunciones del art 71.2 (iures et de iure) o del art 71.3 LC (iuris tantum).

Respecto de las primeras, no parece que el acto impugnado pueda ubicarse en la categoría de acto a título gratuito, pues se supone la materialización del Derecho al beneficio del socio consustancial a su estatus. Así lo viene a entender la SAP de Barcelona de 9/2/2012 calificando como onerosa la distribución de dividendos"con amparo genérico en la naturaleza de la relación societaria mercantil y el ánimo de lucro de los socios que le es inherente ".

Respecto de las segundas , aunque no se cita el art 71.3 LC, no se puede obviar -iur novit curia- y con arreglo al mismo, salvo prueba en contra, se presume el perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Y aquí la sociedad PERYPER, socia al 100% de la concursada, y por ende persona especialmente relacionada con la concursada, en aplicación del artículo 93.2.1 LC fue la beneficiaria de un dividendo de 1.250.000?.

Por tanto, le corresponde probar a los demandados justificar que no hay perjuicio para la masa activa porque no implicó ese reparto un sacrificio patrimonial o que implicándolo, estaba justificado.

En el caso presente , y en cuanto al sacrificio patrimonial, es evidente que concurre, pues hay una aminoración del valor del activo de BALPERIA, ya a consecuencia de ese reparto de dividendos, el Derecho de crédito que tenía contra un tercero ( PERYPER ) se reduce en 1.250.000?.

Por ello , la alegación defensiva de que el reparto de dividendos no supuso salida de efectivo no significa que por ello deje ser una salida de activos , y en consecuencia una aminoración de lo que después constituye la masa activa del concurso. Pero es que además en el caso presente pretenden las demandadas que se obvie un dato revelador: solo en 2008 hasta el día del acuerdo social impugnado se produjeron traspasos y pagos desde BALPERIA SLU a PERYPER INMUEBLES SL por importe cercano a 670.000?, que se añaden a los de años anteriores.

Respecto a la justificación, no se puede considerar justificada ese reparto por venir amparada en un contrato de cuenta corriente y estar contabilizados en la cuenta nº 2423007 créditos a L/P a PERYPER, pues el extracto de esa cuenta lo que viene a reflejar en 2007 y 2008 es que desde BALPERIA SLU se estaba traspasando importantes sumas de dinero a PERYPER INMUEBLES ( ya mediante traspasos ya mediante pagos) , y solo se hace disminuir ese saldo a favor de BALPERIA (con excepción de unos reducidos traspasos) mediante el mecanismo del reparto de dividendos.

El resultado es que el activo de BALPERIA SLU pasa a PERYPER INMUEBLES de manera que los acreedores de la primera ven perdida la garantía que el art 1911 CC les otorga para la atención de sus créditos.

Pero además, y aunque formalmente no consta cuestionada la regularidad del acuerdo de distribución de dividendos, la situación económica de la mercantil en el momento de adoptarlo (3/10/2008) impide entenderla justificada por varias razones:

i) el fondo de maniobra de la SL según esas cuentas de 2007 ya era negativo; magnitud esencial cuando se evalúa la liquidez o situación financiera a corto plazo, revelador de ausencia de suficientes recursos para pagar a acreedores a corto plazo, y que es uno de los indicadores habitualmente empleados por la ciencia económica para medir la distancia a la insolvencia que desemboca en situación concursal. Tensiones de liquidez e inmersa la sociedad en un proceso de fuerte crisis, reconocidas en la Memoria de 2007, que se agrava en 2008, como se ha expuesto ut supra.

ii) si bien la regularidad formal se aprecia con arreglo a las cuentas del ejercicio 2007 , lo cierto es que al tiempo en que se adopta ( 3/10/2008) la situación económica de la SL se deduce que era cuanto menos altamente preocupante cuando arroja solo tres meses más tarde (31/12/2008) unos datos demoledores: un fondo de maniobra negativo de 301.158,25?, unas pérdidas de 496.161,82? y unos fondos propios de 124.035,61?, por debajo de la mitad del capital social, y por ende incursa en causa de disolución, que da lugar a la presentación de concurso en septiembre de 2009.

En esa situación económica no parece que un reparto de dividendos y en consecuencia, un debilitamiento de la masa patrimonial del deudor , esté justificado, como apunta en la doctrina, entre otros, Sancho Gargallo según la cual debe valorarse no solo el aspecto formal (según las cuentas del ejercicio anterior al acuerdo de reparto) sino también la situación patrimonial de la sociedad en el momento del acuerdo.

En esta línea se pronuncia la jurisprudencia menor. Así la citada Sentencia de la AP de Barcelona de 9 de febrero de 2012 en la que se dice "...en el caso que nos ocupa, el reparto efectuado, de 300.000 euros, en concepto de dividendos a cuenta de resultados futuros, de una sociedad falta de liquidez, por decisión de una junta extraordinaria universal de la sociedad , se considere que causa perjuicio al patrimonio de la sociedad que después será declarada en concurso. Este perjuicio no sería sólo indirecto, por vulneración de la par condicio creditorum, al hacer de peor condición a unos acreedores ajenos a la operación, los cuales, de no haber existido aquel pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada, sino directo , por reducción del patrimonio del deudor, como entendemos que ha apreciado el juez " y la previa de la SAP de Zaragoza de 30 de diciembre de 2011 según la cual "El acuerdo corporativo de distribución de beneficios adoptado el 30 de junio de 2.008, al reducir drásticamente el patrimonio vinculado a los acreedores externos, ha debilitado grandemente la posibilidad de la comunidad acreedora de ver satisfecho su crédito ocasionando el perjuicio que justifica el ejercicio de la acción. Nos encontramos ante una anómala conducta de la sociedad en concurso que resulta objetivamente perjudicial por lesiva de la masa activa y, por consiguiente , debe quedar incluida en el apartado cuarto del artículo 71 de la Ley Concursal . Este precepto reconoce expresamente bajo el alcance de su ámbito de aplicación determinados supuestos entre los que ciertamente no se encuentra descrito expresamente el que nos ocupa pero, sin necesidad de acudir a interpretaciones forzadas de la disposición aludida y sin realizar una temeraria expansión del concepto jurídico indeterminado perjuicio patrimonial, con facilidad se descubre la situación objetiva y perjudicial para los acreedores en que ha quedado la sociedad en concurso tras la entrega a las socias demandadas de los beneficios correspondientes al ejercicio 2.007. En efecto, los supuestos expresamente recogidos en el precepto aludido no agotan todas las posibilidades de perjuicio patrimonial padecido por los acreedores. Naturalmente, los socios, que son tres sociedades vinculadas, no quedan a cubierto de esta acción rescisoria de reclamación por consecuencia de las operaciones sociales" , que después añade " Por lo demás, este acuerdo está desaconsejado desde la perspectiva del principio de conservación de empresa. Las operaciones de una sociedad mercantil tienen siempre carácter aleatorio, de ahí que la fijación de los elementos patrimoniales que pueden considerarse beneficios sea una estimación prudente que depende de las previsiones de futuro. Siendo esto así, conforme al sentido común es una idea bastante elemental que si entregamos a los socios todo el beneficio corremos el riesgo de no poder pagar la cantidad debida por la disminución de la masa activa, desplazando hacia el acreedor, como lo es la Comunidad de propietarios actora, su riesgo de empresa.".

No entiende cómo se dice por la concursada BALPERIA y su socia única PERPYPER que en el momento de reparto de dividendos en octubre de 2008 BALPERIA " se encontraba en bonanza económica ", sin que se comparta el criterio del perito , auditor de la sociedad concursada, que apunta en la misma dirección.

Parecen olvidarse de los datos y opinión que la propia concursada en la Memoria de las cuentas anuales de 2007 y sobre todo en la de 2008 en la que se expone el agravamiento progresivo de su situación económica, con la esperanza de que la socia dominante PERYPER fuese en su ayuda ( que no consta se prestara), y que desencadena en el agotamiento de las líneas de descuento y anticipo y de crédito, por lo que es cuanto menos cuestionable la afirmación de liquidez sobre un dato de tesorería de 2008 que no se compadece con lo expuesto en la memoria por la propia concursada , sin que tampoco se aclare de forma clara y sin género de dudas que las pérdida por deterioro de créditos por operaciones comerciales de 675.157,77? imputadas en el ejercicio de 2008 se deban a impagos aflorados antes del 31/3/2009, ni por último casa el volumen de la cartera de pedidos con el reflejado en los documentos contables.

Por tanto la demandada no solo no se ha desvirtuado la presunción de perjuicio del art 71.3 LC , sino que aún prescindiendo del mismo - al no haberse sido invocado y para evitar cualquier hipotética tacha de incongruencia - queda acreditado que el acto impugnado consistente en un reparto de dividendos de 1.250.000 ? supone un perjuicio para la masa activa, cuyo antecedente es una previa operación en 2007 por el que se produce una minoración de Derecho de crédito por importe de 1.200.000? y que después en enero de 2009 se completa con una dación en pago de inmuebles de PERYPER, con cargas hipotecarias, y que producen como resultado que la dominante PERYPER deje de ser deudora de la dominada BALPERIA (y por ende no pueda ser reclamada por la AC de ésta) y pase a ser acreedora en el concurso de su filial.

Quinto.- Los actos excluidos de reintegración

Frente al parecer de los demandados, no se considere que el acto impugnado - acuerdo social de reparto de dividendos- tenga encaje en el art apartado 1º del artículo 71.5 LC y esté excluido de la reintegración por ello, pues ese negocio no se trata de "actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales".

Acerca de este apartado en Sentencia de este juzgado de 18 de marzo de 2008 se dijo que la exégesis del precepto pone de manifiesto que deben concurrir acumuladamente dos circunstancias: 1º) Que se trate de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor y 2º) Que se trate de actos realizados en condiciones normales.

Se trata de un excepción que aparece en el Derecho concursal anglosajón donde se configura como uno de los factores negatorios de las "fraudulent preferentes" y de la que se ha hecho eco la doctrina (entre otros Sancho Gargallo o Rojo) y la jurisprudencia al aplicar el Derecho de quiebras derogado por LC para suavizar el rigor de la sanción de nulidad. Así la S.T.S. de 28 de octubre de 1996 excluye de tal sanción de nulidad,"por mor de quedar fuera de la lógica de aquel concepto los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores" .

Aunque no debe perderse de vista que tales consideraciones nacen en un marco normativo distinto, se pone de relieve en todo caso que las mismas no han de ser perjudiciales para la masa , apuntando la STS de 30/3/2006, con invocación argumental del Art. 71LC, que los remedios reintegradores tienen como misión asegurar la «par conditio creditorum» y preservar la integridad del patrimonio del quebrado, encuadrándose en esta categoría de "actos ordinarios" por los comentaristas las operaciones que conforman el tráfico cotidiano y habitual de la empresa, sobre todo refiriéndose a pagos de salarios, de suministros de energía o materiales imprescindibles para la marcha de la mercantil , o las operaciones de descuento al ser propia del tráfico ( ST.S. 12/11/1977 ).

Estas consideraciones se pueden completar con las contenidas en la llamada jurisprudencia menor, como la SAP de Murcia de 23/03/2009 que señala que"esos "actos ordinarios" deben referirse a aquellas operaciones de carácter necesario o de contenido ineludible para el ejercicio de la correspondiente actividad empresarial, siempre que las mismas no conlleven, ni determinen un perjuicio patrimonial para el activo de la concursada. Entendemos que la referencia a dicho perjuicio patrimonial se impone con carácter necesario en atención a que precisamente es ese perjuicio el fundamento básico de la rescisión concursal. Y es que no cabe olvidar que puede suceder perfectamente que ese perjuicio pueda concurrir en determinadas operaciones o actos que se encuentren correctamente integrados en la ordinaria actividad de la sociedad", en tanto que la SAP de Valladolid de 7 de mayo de 2009 da un sentido más amplio al indicar que "Por "actos ordinarios" podemos entender los propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 .

En este sentido , podemos admitir que el pago a un proveedor de un crédito vencido y exigible puede considerarse un acto ordinario. Cuestión diversa es que ese pago se haya hecho en "condiciones normales".

Respeto del presupuesto de "normalidad" la SAP de Murcia citada lo identifica con las operaciones " usuales o habituales en su proceder, con exclusión, por tanto, de aquellas meramente ocasionales o coyunturales precedidas por concretos criterios de oportunidad " en tanto que la SAP de Valladolid, con apoyo en previa Sentencia de 23 de marzo de 2.009 apunta que "el concepto de "normalidad" no puede quedar reducido al de equilibrio en las prestaciones de las partes o al de pago en condiciones de mercado. Antes bien, es necesario analizar el momento y contexto en que se realizan los actos susceptibles de rescisión.

Para ello, debe examinarse la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relación a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaración del concurso; y en fin , el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio."

En este caso, aun cuando el acto impugnado pueda ser ordinarios en la vida societaria, no parece que pertenezcan al ámbito de la actividad empresarial del deudor, y en todo caso, en el caso concreto, no se realiza en condiciones de normalidad, según se ha expuesto, atendida su singularidad y excepcionalidad según los hechos antes descritos que se dan por reproducidos para evitar inútiles reiteraciones.

Sexto . Las consecuencias de la reintegración

El legislador toma como hipótesis los actos de disposición que comportan la enajenación de activos del deudor, indicando que la sentencia declarará la ineficacia del acto impugnado , condenando a la " restitución " de las prestaciones con sus frutos e intereses (art. 73.1) y la "reintegración "en la masa de los bienes (artículo 73.3).

Ello provoca, como ya se ha dicho en otras ocasiones, problemas a la hora de aplicar tales preceptos a otros supuestos, como el presente, en el que lo perjudicial es un acuerdo unilateral de la deudora que genera un Derecho a favor de los socios, que después legitima la forma de la salida patrimonial. Ello supone la pérdida del Derecho a percibir dividendos, si no se han distribuido y si se han distribuido, a su devolución, con sus intereses.

En consecuencia , procede declarar la ineficacia del acuerdo social impugnado de 3 de octubre de 2008, y por ende, la reintegración del importe del dividendo satisfecho -1.250.000?- que en su día sale del patrimonio de BALPERIA, pues existe esta salida tanto si se entrega al socio dinero o bienes como si se aplica a compensar deudas del socio para con la sociedad, que es el supuesto de autos, sin que se reponga la situación al momento de realización del acto impugnado , pues la ineficacia se cataloga por la doctrina como ex nunc ( como el art 1295CC ), y opera desde la declaración judicial, ya que no olvidemos que hasta entonces el acto es válido y despliega sus efectos, ya que no se impugna por ausencia de validez estructural sino porque deviene ineficaz funcionalmente por causa sobrevenida

Y esa restitución procede al margen de componente subjetivo del socio, que exime de examinar la mala fe (sin perjuicio de hacerlo en otras secciones, en su caso) pues no se genera derecho de prestación a favor del socio, sin que sea de aplicación el art 217 TRLSA ( actual art 278LSC) ya que se refiere a una acción distinta, no compatible su exigencia con una acción -la rescisoria concursal - fundada en el elemento objetivo del perjuicio.

Suma a restituir con sus intereses, sin que por ello se resienta el principio de congruencia , según ha expuesto la jurisprudencia del TS recogida en la reciente Sentencia de 23 de noviembre de 2011, según la cual"...no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene Derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin , sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa -Sentencias 81/2003 , de 11 de febrero,325/2005, de 12 de mayo , y1385/2007, de 8 de enero, entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas -Sentencias 772/2001 , de 20 de julio ,812/2005, de 27 de octubre, y1385/2007, de 8 de enero, entre otras - , cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general. Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia

En efecto, como establecen las Sentencias números 988/1996 , de 18 de noviembre ,274/2002, 21 de marzo, y741/ 2008, de 18 de julio, entre otras , los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa , la jurisprudencia -Sentencias 105/1990, de 24 de febrero,120/1992, de 11 de febrero,24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990),81/2003, de 11 de febrero,812/2005, de 27 de octubre ,934/2005, de 22 de noviembre,473/2006, de 22 de mayo, entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas , con inclusión de sus rendimientos , en cumplimiento del principio "iura novit curia" y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los Estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil . Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y , también - argumento "a maiore ad minus"-,cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Procede, por lo expuesto y en aplicación de la norma citada, estimar el recurso y condenar a los demandados al abono de los intereses legales del capital que han de restituir, los cuales se contabilizarán desde la fecha en que los vendedores recibieron aquel de la demandante.".

Séptimo.-Costas

Las costas se imponen a la parte demandada ( art. 394 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal contra BALPERIA SLU y contra PERYPER INMUEBLES SL debo declarar la ineficacia de reparto de dividendos acordado el 3 de octubre de 2008 y debo condenar a PERYPER INMUEBLES SL a reintegrar a la masa activa de BALPERIA SLU el importe de 1.250.000? con su intereses legales desde esa fecha

Las costas causadas se imponen a las demandadas

Llévese testimonio del fallo de la presente resolución a la sección tercera para constancia

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la audiencia Provincial a interponer ante este juzgado en el plazo de 20 días ( art. 197 LC )

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelacion", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 451 y 452 de la LECn y Disposicion adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre).

Así por esta Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- A la presente Resolución se le ha dado la publicidad prevista por las leyes. Doy fe.