Sentencia Civil Nº 109/2013, Juzgado de Primera Instancia - Valencia, Sección 3, Rec 2044/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 3

VALENCIA

Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14° - 2ª

TELÉFONO: 96-192-90-12

NIG.: 46250-42-2-2012-0065148

Procedimiento: Asunto Civil 002044/2012

SENTENCIA N° 000109/2013

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRION

Lugar: VALENCIA

Fecha: seis de junio de dos mil trece

Vistos por mí, Don SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRION, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera instancia n° 3 de Valencia y su Partido, los autos de Juicio ordinario, seguidos en este Juzgado con el numeró 2044/12, a instancias de DON Víctor Y DOÑA Inocencia , representado/a por el/la Rrocurador/a de los Tribunales D./Dª Francisco Javier Barber Paris y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª Estela Olmedo Salinas, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª Mª Isabel Domingo Boluda y asistido/a por el/la Abogado/a D./Dª Sergio Sánchez Gimeno, sobre declaración de nulidad y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se presentó demanda de juicio ordinario declarativo, cuyo conocimiento ha correspondido tras su reparto a este Juzgado, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, que se dictara sentencia conforme al suplico de la demanda; hechos que, en síntesis, se refieren a la identificación de las partes; al origen de la demanda y concurrencia de dolo en la suscripción del contrato 'Valores Santander' y error en las condiciones del contrato, resaltando que la contratación se efectuó el 4.9.07 si bien la anotación en cuenta no consta hasta el día 4.10.07; explica el producto contratado, como emisión de obligaciones por parte del Banco para financiar la OPA sobre AABN AMRO, que si hubiera fracasado supondrían obligaciones con vencimiento a un año, y al triunfar la OPA se transformaron en obligaciones convertibles en acciones del propio banco pero pagando una prima de emisión ya fija del 16% sobre la cotización en el momento de la emisión, producto que califica de complejo, de alto riesgo y especulativo; alude a la comercialización de los valores Santander a los actores sin que la CNMV hubiese admitido aún la emisión del Folleto; a la incorrecta información contenida en la orden de compra, en la que se omiten las características mínimas del producto; al perfil del inversor para determinar la idoneidad del producto, con referencia a la normativa MiFID, sin que el recabara la información que le permitiera configurar el perfil de inversor; a la ausencia de información sobre el riesgo y la complejidad del producto; las reclamaciones previas efectuadas por los actores; y solicita se declare la nulidad o anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento suscrito con Banco Santander, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 100.000 euros, más intereses legales desde el 4.9.07 previa deducción de las cantidades percibidas por los actores, subsidiariamente la resolución con los mismos efectos, más intereses y costas.

SEGUNDO.- Dictada resolución admitiendo la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para que en el plazo de veinte días compareciere en autos asistida de Abogado y Procurador y contestara aquélla, lo cual verificó dentro de plazo oponiéndosela la demanda en base a los hechos y con los fundamentos que consideró oportunos, suplicando la desestimación de la demanda; y que en síntesis se refieren a los antecedentes de la inversión y al perfil de los suscriptores; a las características del producto o inversión, que considera un producto similar a la compra de acciones que además era retribuido con un interés hasta que se produjese la conversión, y los actores han percibido hasta el 4.10.12 la cantidad de 23.996'68 euros en concepto de intereses y a partir de entonces 2.348'04 como beneficio de las acciones en que se convirtieron los valores suscritos; refiere la documentación empleada para informar; a la contratación por los actores de la inversión; se refiere a hechos posteriores a la suscripción de la inversión, tanto a la información suministrada por el Banco, a la percepción de intereses, evolución de la cotización de las acciones de Banco Santander, la evolución de la inversión tras la conversión en acciones de los Valores Santander y los beneficios derivados de su titularidad. Alega también la caducidad de la acción.

TERCERO.- Contestada la demanda se convocó a las partes a una audiencia previa con el fin de intentar un acuerdo o transacción, examinar las cuestiones procesales que impidiesen la terminación del proceso mediante sentencia sobre su objeto, fijar ese objeto así como los extremos de hecho o de derecho sobre los que exista controversia y proponer y admitir la prueba. La audiencia se celebró, con asistencia de ambas partes, y en ella propusieron los medios de prueba que estimaron oportunos, resolviéndose sobre ello admitiendo las pruebas que se consideraron pertinentes y útiles, y señalándose fecha para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el juicio, al que asistieron las partes, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, concediéndose a continuación la palabra a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, habiéndose documentado dicho acto, así como la audiencia previa, por los medios de grabación audiovisuales previstos en este Juzgado.

Terminado el juicio, quedaron; los autos en poder del tribunal para dictar sentencia.

Dispone el art. 217, LEC , relativo a la carga de la prueba, que '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandadlo reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.... 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio'. Sin olvidar que los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes están exentos de prueba (ex - art. 281.3, LEC y STS de 28 de enero de 2003 , Pte: Almagro Nosete).

En el supuesto presente, tras la prueba practicada, apreciada y valorada en su conjunto (posibilidad admitida por la STS de 31 de marzo de 2008 , Pte: Corbal Fernández, y STS de 9 de junio de 2010 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos) pero teniendo especialmente en cuenta los medios de prueba que se especifican, se estima acreditado lo siguiente:

1) Los demandantes, Víctor y Inocencia percibieron en 2005 una indemnización por parte del Ayuntamiento de Valencia, Patronato de Viviendas, por importe de 124.239'22 euros (doc. 2 de la demanda), y parte de ese importe, concretamente 100.000 euros, fue invertido en productos ofrecidos por el Banco Santander (testifical de la Sra. Sagrario ).

2) Con fecha 4 de septiembre de 2007, los Sres. Víctor y Inocencia formalizaron con Banco Santander, S.A. un contrato de depósito y administración de valores (doc. 4 de la demanda); y en fecha no determinada entre el 4.9.07 y el 4.10.07 los clientes Sres. Víctor y Inocencia suscribieron una orden de adquisición del producto denominado 'Valores Santander' 20 valores, por importe de 100.000 euros, habiendo recibido y leído antes de firmar la orden el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19.9.07 (doc. 3 de la demanda en relación con la testifical de la Sra. Sagrario ).

3) A los citados clientes les fue entregado el Tríptico de Condiciones de emisión de los Valores Santander (doc. 6 de la demanda, en relación con la testifical de la Sra. Sagrario ).

4) Con anterioridad a la firma del contrato, la Directora de la oficina y empleada de Banco Santander, Doña. Sagrario , tuvo una reunión con el Sr. Víctor al comentarle éste que quería rentabilizar la cantidad de que disponía por la indemnización percibida, y en esa reunión o en una posterior a la que también asistió la Sra. Inocencia le informó sobre distintos productos y entre ellos los Valores Santander; la citada Directora consideró que el Sr. Víctor tenía 'cierta cultura financiera' dado su anterior trabajo, les proporcionó el Tríptico, que el Sr. Víctor leyó, y le explicó en qué consistía el producto y les dijo que las acciones del Banco Santander son un valor seguro (declaración de la testigo Sra. Sagrario ). La Directora explicó que la firma de la orden suponía una reserva, pues la emisión se iba a producir en breve y el cliente tenía tiempo para decidir (testifical de la Sra. Sagrario ).

5) Con fecha 4.10.07 se adeudó por el Banco en la cuenta de los clientes Sres. Víctor y Inocencia , la cantidad de 100.000 euros, por la suscripción de Valores Santander (doc. 10 de la demanda).

6) Con fecha 4 de octubre de 2012, fecha de la conversión obligatoria de las obligaciones en acciones, los 20 Valores Santander suscritos por los Sres. Víctor y Inocencia se convirtieron en 7.716 acciones de Banco Santander (docs. 13, 23 y 24 de la contestación)

7) Los Sres. Víctor y Inocencia han percibido la rentabilidad convenida por el producto Valores Santander durante el tiempo transcurrido desde la adquisición del producto, deforma que han percibido hasta el 4.10.12 la cantidad de 23.996'68 euros en concepto de intereses y a partir de entonces 2.348'04 como beneficio de las acciones en que se convirtieron los valores suscritos (hecho no discutido, y docs. 3, 13, 23 y 24 de la contestación); además, han percibido también, en mayo de 2013, 226 nuevas acciones (la adquisición de nuevas acciones es un hecho nuevo alegado en el juicio y aceptado por los demandantes).

8) La presente demanda se interpuso con fecha 5.12.2012 (Diligencia de Decanato).

Fundamentos

Preliminar: Objeto del proceso

La pretensión de la demanda interpuesta por los demandantes persigue, primero, la declaración de nulidad del contrato suscrito con Banco Santander, en septiembre de 2007, por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y luego, como efecto de esa declaración de nulidad, que se condene a la demandada a devolver la cantidad de 100.000 €.

La resolución del conflicto requiere, por un lado, tener en cuenta la fecha del contrato, septiembre de 2007, con la consecuencia obvia de que no le son aplicables muchas de las normas citadas en la demanda (p. ej., los arts. 78.bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores , pues estos preceptos fueron incorporados a dicha LMV en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y no entraron en vigor hasta el 21.12.2007; y los mismo puede decirse del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión).

Concretamente, la 'Directiva MiFID 2004/39/CE no es aplicable a nuestro caso porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2007 porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de febrero de 1986 ), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí)' (criterio de la SAP de Alicante, Sec. 8 ª, de 25 de enero de 2013 , Pte: García-Chamón Cervera).

Y de forma general, 'será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de determinar si medió o no vicio de consentimiento determinante dela nulidad que se invoca en este tipo de procesos' (cfr. SAP de Valencia, Sec 9ª, de §.dé abril de 2011, Pte: Martorell Zulueta).

PRIMERO: Caducidad de la acción de anulabilidad

Con carácter previo, debemos referirnos a la caducidad de la acción, y ello porque se trata de una excepción apreciable incluso de oficio, y sólo si la acción ejercitada no ha caducado tiene sentido el examen de las demás excepciones y del propio fondo del asunto. Por ello la STS de 22 de mayo de 1.992 establece que los 'plazos de caducidad, a diferenciad de los de prescripción (que constituye propiamente una excepción), operan como requisitos para el útil ejercicio de la acción y pueden apreciarse de oficio'.

Como la prescripción, 'la caducidad es una figura en sí misma injusta pero se mantiene en aras a la seguridad jurídica, que también es parte de la justicia' (Toledano Iturbe).

Según el art. 1301, CC 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela. Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato'.

El primer problema que se plantea es si estamos ante un supuesto de nulidad o de anulabilidad. La nulidad absoluta se da cuando faltan algunos de los elementos esenciales del contrato, en cuyo caso no existe contrato realmente; la nulidad relativa se produce cuando hay un vicio en alguno de los elementos esenciales del contrato y puede provocar su anulabilidad. La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio; la anulabilidad necesita ser pedida por la parte mediante la formulación de una pretensión o el ejercicio de la acción. Para la STS de 18 de octubre de 2005 , Pte: Roca Trías, 'aunque ciertamente la literalidad del art. 1301, CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el art. 1301, CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo'. Es decir, mientras la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado o nulo de pleno derecho no está sujeta en su ejercicio a plazo del caducidad ó de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo, cuando se trata de contratos en los que concurren los requisitos que expresa el art. 1261, CC , son aplicables las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius' anulabilidad) establecen los artículos-,1.300 y 1.301 del Código Civil , pues estos contratos, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arregló a la Ley (cfr. STS de 18 de marzo de 2008 , Pte: Salas Carceller).

El segundo problemase refiere a si el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad'. es un plazo de prescripción o de caducidad. Para la jurisprudencia más reciente sé trata de un plazo de caducidad; en este sentido, la STS de 23 de septiembre de 2010 , Pte: Roca Trías: 'el plazo... de los cuatro años de caducidad establecido en art. 1301, CC '.

El tercer problema resolver, y de gran trascendencia para este litigio dado el objeto de debate, se refiere a la determinación del día inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años. Para el art. 1301, CC . en los casos de error o dolo el plazo empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Para el Tribunal Supremo la consumación del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 y STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana). Se distingue entre el perfeccionamiento del contrato -que es cuando se entiende celebrado el mismo, y cuenta con sus elementos esenciales-, la consumación -cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes-, y el agotamiento del contrato -que se identifica con el momento en que el contrato dejara de producir todos ios efectos que le son propios-.

Desde el punto de vista jurisprudencial, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de contratos de tracto sucesivo, con vocación de permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la acción de anulación no debe considerarse caducada hasta que se consuma el contrato. A este respecto, dice la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , lo siguiente:

'Dispone el art. 1301, CC que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301, CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en, el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de, sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaría de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaría de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos'.

En el presente supuesto, la consumación del contrato no tiene lugar cuando se adquieren los Valores Santander, y ello porque, por un lado, sólo tras la adquisición por parte del consorcio al que pertenecía Banco Santander del banco ABN podía saberse si los valores emitidos se convertirían en acciones; por otro lado, una vez conocido que los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander, era necesario esperar hasta la fecha en que se produciría la necesaria conversión, octubre de 2012, para entender consumado el contrato.

Como la demanda se interpuso poco después, en diciembre de 2012, no cabe duda que la acción de anulación no estaba caducada, por lo que la excepción se desestima.

SEGUNDO: El error y el dolo como vicios del consentimiento y la carga de su prueba

El consentimiento de los contratantes es un requisito esencial de los contratos porque si falta el consentimiento el contrato no puede darse (cfr art. 1261, CC , al decir que 'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º consentimiento de los contratantes....) consentimiento que supone una voluntad conforme con el contrato y que ha de ser una voluntad consciente y libre, de ahí que si el consentimiento está viciado, al haberse emitido por error, violencia, intimidación o dolo, debe considerarse nulo (ex - art 1.265, CC ), y el contrato que cuente con un consentimiento viciado puede ser anulado.(ex,- art. 1.300 y ss, CC ). Pero, bien se trate de error, bien de dolo, aunque el efecto sea el mismo, la anulación el contrato (el contrato es anulable, no nulo de pleno derecho) estos vicios no pueden fundarse en unos mismos hechos, porque si se trata de dolo, la conducta relevante es la del causante del engaño, mientras que si se trata de error el ordenamiento jurídico valora la formación del consentimiento de la parte equivocada y su propia culpabilidad en el error.

En cuanto al error como vicio del consentimiento, la STS de 12 de noviembre de 2004 , Pte: González Poveda, alude a los requisitos para que el error invalide el contrato y al carácter de inexcusable:

'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar tugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste, b) Que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

Por otro lado, es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento-en este caso, el error- en que funda su pretensión de nulidad del contrato; hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte. Salas Carceller). Esta norma sobre carga de la prueba se reitera en la jurisprudencia; STS de 21 de abril de 2004 , Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, y la reciente STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller: 'Esta Sala tiene declarado que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando, una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000 )'.

En cuanto al dolocoma vicio del consentimiento y la carga de su prueba, en la doctrina (por todos, Castán); se define el dolo como 'la acción u omisión que, con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, impide el cumplimiento normal de una obligación'; presupone un elemento intelectual o conciencia y un elemento volitivo, pero no requiere la intención de perjudicar al acreedor. En sentido amplío, dolo es sinónimo de mala fe; en sentido estricto, significa la maquinación o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al otro. Según el art. 1.269, CC , 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de ios contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'; añadiendo el arts 1.270, CC que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'. Estos artículos se refieren al dolo principal o causante y a! dolo incidental; el primero determina la celebración del contrato, y produce la nulidad del contrato siempre que concurran las condiciones siguiente: 1ª que sea grave, 2ª que sea obra de uno de los contratantes, no de un tercero, 3ª que no se emplee por ambas partes contratantes, porque en tai caso se compensa el de cada una de ellas con el de su adversario; el segundo o doto incidental, es el que determina sólo las condiciones del contrato, haciéndolas más onerosas, con el efecto de obligar al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios. La doctrina jurisprudencial sobre el dolo es expuesta en la STS de 5 de septiembre de 2012 , Pte: Ferrándiz Gabriel, para la que 'la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega'.

En resumen, como dice la STS de 23 de junio de 2009 , Pte: Corbal Fernández, 'estos vicios del consentimiento contractual -se refiere tanto al dolo como al error- han de ser probados por quien los alega'.

Finalmente, también conviene recordar 'La doctrina de que el error no puede ser invocado por quien lo ha producido (nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el que alega su propia torpeza no debe ser oído: articulo 1302 CC )' que, para la STS de 6 de septiembre de 2006 , Pte. Xiol rios, precisamente 'se refiere al error en el consentimiento como vicio del contrato y, más allá, a aquellos supuestos en los cuales el motivo de nulidad ha sido causado intencionalmente o consentido por la parte que lo alega, en virtud del principio de los propios actos ( STS de 10 de abril de 2001 el artículo 1302 CC 'se está refiriendo única y exclusivamente aquellas pretensiones que se encaminan a, obtenerla anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecié que han concurrido los vicios de consentimiento que enumera el artículo 1265')'

TERCERO: El producto Valores Santander: obligaciones convertibles en acciones

Los denominados 'Valores Santander' son obligaciones convertibles en acciones (la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 24 de enero de 2013 , Pte: Calzadilia Medina, se refiere a ellos como 'bonos convertibles en acciones'), reguladas expresamente en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital , si bien dadas las características de su emisión, las, bases, y las modalidades de la conversión, funcionaban como un producto mixto entre renta fija y renta variable, y atendiendo a determinadas circunstancias -referidas al éxito de una operación de O.P.A.- pasaron a ser forzosa o necesariamente convertibles en acciones, con un precio de conversión prefijado que comportaba una prima también predeterminada.

CUARTO: Aplicación al caso de las normas sobre carga de la prueba

En el caso enjuiciado, alegado por los actores el error al prestar su consentimiento como causa de su petición de nulidad, también aluden al dolo, eran ellos quien debían probar la existencia de ese error y/o dolo y esa prueba no ha tenido lugar, por lo que es esa parte quien debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba.

Los medios de prueba practicados a instancias de la demandante (documental y testifical), no tienen la eficacia pretendida. Aceptado que los demandantes firmaron la orden de compra y con ello prestaron su consentimiento (cfr. STS de 7 de marzo de 1994 , Pte: Santos Briz: ''la esencia de la obligación contraída por escrito es la firma de la persona obligada'), no hay prueba alguna de que firmaran el documento por error o dolo.

De los documentos acompañados no se desprende ni uno ni otro, ni el error ni el dolo. En cuanto a las declaraciones de los testigos, uno de ellos, el Sr. Jose María , actual director de la oficina bancaria, no estaba presente cuando se suscribieron los valores. Por lo que respecta a la otra testigo, Doña. Sagrario , su condición de empleado de la demandad no impide por si solo que sus manifestaciones puedan ser valoradas e incluso que pudieran ser eficaces medios de prueba. Como dice la SAP de Valencia, Sec 6ª, de fecha 28 de mayo de 2008 , Pte: Ferragut Pérez, 'conforme al art. 376, LEC y a la doctrina que lo interpreta, para apreciar la credibilidad de los testigos debe tenerse en cuenta: - Su independencia, que se acredita por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.- Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia, que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera).- La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.- El mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria, aunque deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos.- El resultado del resto de las pruebas.- Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.-No está sujeta a reglas legales de valoración.- El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba'.

Estos empleados de Banco Santander, aunque de ellos pudiera decirse que también tienen interés en favorecer a su empresa o en justificar su actuación frente a ésta, se estima que sus manifestaciones se ajustan al contenido de los documentos y a lo sucedido realmente (incluso a lo que podrían ser irregularidades, como la ausencia de fecha en algunos documentos firmados), máxime cuando fue sometido a un extenso e intenso interrogatorio por parte del letrado de los demandantes sin que sus respuestas ofrecieran contradicciones. La Sra. Sagrario explica cómo se desarrolló la contratación de los productos por parte del cliente, las características del cliente, que se ajustan a los productos contratados previamente, y su deseo de obtener la mayor rentabilidad del dinero procedente de una indemnización; y también explica el tipo de información que les proporcionó, tanto verbal como con referencia a los documentos facilitados, poniendo de relieve que la 'cultura financiera' del demandante le permitía entender las explicaciones ofrecidas además de que leyó personalmente el tríptico. Además, de las respuestas de esta testigo se desprende que el demandante sabía que el documento que firmaban (doc. 3 de la demanda) no consistía en una orden firme de compra de valores (la testigo dice que sabía que la emisión se iba a producir en breve y que se hacía una reserva para decidir posteriormente), por cuanto como se le había informado el período de suscripción todavía no se había abierto y no se abriría hasta tanto la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobara las condiciones de emisión.

Por lo que se refiere a la declaración del otro testigo, Sr. Sagrario , de ella no se desprende que el Sr. Víctor estuviera equivocado al contratar -ni mucho menos que por parte de los empleados de la entidad se realizaran maquinaciones para provocar el error-; antes al contrario, este testigo manifiesta que el Sr. Víctor sabía que iba a haber una conversión en acciones y sabía el valor de la conversión y lo único que le manifestaba el cliente era su preocupación por la evolución del valor de las acciones -lo que es comprensible- y que no estaba contento con la inversión hecha -lo que no significa error al contratar, pues en líneas generales aunque la mayoría de las inversiones suelen ser rentables, también cabe que a veces no lo sean-.

A lo anterior puede añadirse, como señalan algunas resoluciones dictadas con relación a este producto, en primer lugar, que no puede admitirse el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no estábamos en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN AMRO; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones del Banco, con unas fechas de canjes voluntarios y un canje obligatorio el día 4 de octubre de 2012. En segundo lugar, el error no es excusable porque los actores siempre pudieron desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad de! capital invertido. Máxime cuando uno de los demandantes contaba con 'cultura financiera' y ambos tuvieron un tiempo desde que firman la orden hasta el efectivo adeudo en su cuenta. Finalmente, aunque se alude a que el perfil de inversor del actor no se adecuaba a esta inversión de naturaleza especulativa, o con riesgo según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander, hay que tener en cuenta que la operación puede calificarse como producto 'amarillo' según la norma 9.2.ii del referido Manual, lo que permite su ofrecimiento al actor habida cuenta de su perfil de riesgo si atendemos a la adquisición anterior de participaciones en fondos de inversión de riesgo.

QUINTO: Los supuestos incumplimientos del deber de informar

Se alega por la demandante que al supuesto es aplicable lo dispuesto en los arts. 78.bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores , pero no es así porque estas normas fueron introducidas en la LMV por la reforma realizada-mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y no entraron en vigor hasta el 21.12.2007, con posterioridad a la firma del contrato; como tampoco es aplicable al caso, por la misma razón, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Eso no supone que la demandada no tuviera obligación de informar al cliente; este deber de informar resulta del principio de buena fe contractual, como antes dije, pero también del art. 79, LMV (en la redacción vigente hasta el 20.12.07) que imponía a las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, y del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estableció normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos. Y de la prueba practicada se concluye que ese deber lo cumplió Banco Santander mediante la información que su empleada Sagrario facilitó al Sr. Jose María y a su esposa, antes expuesta.

La STS de 21 de noviembre de 2012 , Pte: Ferrándiz Gabriel, recordó que no cabe equipar defecto de información con la existencia de un error en el consentimiento, pues 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', especialmente si en la demanda se pretende la anulación de los contratos litigiosos por la concurrencia del repetido vicio y no la declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente; ni la declaración de una ineficacia sobrevenida de los contratos por la desaparición ex post de sus causas concretas por un alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empirico perseguido por ambas partes con ellos.

En el caso enjuiciado, barajando estas consideraciones sobre el error y teniendo en cuenta las disposiciones bancarias sobre la información, podemos concluir diciendo que aunque el demandante, tenía a todos los efectos la consideración de un 'cliente minorista', no sé le puede tener por desconocedor de las operaciones financieras, y, como ya indica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, las entidades de inversión deben determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesario .para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado; y que para hacer esa evaluación se tendrán en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

La conclusión anterior encuentra apoyo en las siguientes resoluciones jurisprudenciales: SAP de Alicante, Sec. 6ª, de 4 de diciembre de 2012 , Pte: Ribes Seva; SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 21 de enero de 2013 , Pte: Pozuelo Pérez; y SAP de Alicante, Sec. 8ª, de 25 de enero de 2013 , Pte: García-Chamón Cervera; todas ellas dictadas con relación al producto 'Valores Santander'.

Consecuentemente, procede desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella.

SEXTO: Costas

En cuanto a las costas causadas, por aplicación estricta del criterio del vencimiento recogido en el art. 394.1, LEC , deben ser impuestas a la parte demandante, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando la presente demanda formulada por DON Víctor y DOÑA Inocencia , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Francisco Javier Barber Paris, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª Mª Isabel Domingo Boluda, debo:

1) absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

2) con expresa condena en costaba la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial ( art. 455, LEC ). El recurso de apelación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se impugne; y en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( art. 458.1 y 2, LEC ).

Se indica también que para recurrir será necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, en la entidad de crédito Banesto y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, y acreditar su constitución, con apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( DA Decimoquinta de la LOPJ , añadida por LO 1/2009, de 3 de noviembre: BOE 4.11.09).

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.