Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 577/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 109/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOAQUIN DELGADO BAENA

FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 577/2014

JUICIO Nº 1796/2013

En la Ciudad de Málaga a tres de marzo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursoDª Genoveva y Sebastián , que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendidos por el letrado D. ANDRES LOPEZ JIMENEZ. Es parte recurridaDª Lorena , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALEJANDRO RODRIGUEZ DE LEIVA y defendido por el letrado D. CARLOS COMITE COUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14/4/14, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D Alejandro Rodríguez de Leiva en nombre y representación de Dª Lorena contra D Sebastián y Dª Genoveva a quienes condeno a eliminar las obras realizadas a las que se hace referencia en el fundamento cuarto de esta resolución sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de febrero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando a los demandados a que eliminen las obras realizadas referidas en la fundamentación jurídica de su resolución, sin expresa imposición de costas, se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, que síntesis se sustenta en que la sentencia apelada incurre en incongruencia y vulnera el principio de rogación, incurriendo igualmente en errónea valoración de la prueba practicada y en vulneración del derecho de defensa de sus patrocinados.

Por su parte la parte actora impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación e impugnó la sentencia de instancia, solicitando su revocación parcial en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios solicitada, que estima procedente, dado que si se considera probado que las obras realizadas por los demandados en su finca suponen un agravamiento de la servidumbre natural de aguas existente en la misma, y la realidad de los daños sufridos por el actor, consistentes en la perdida de diversos arboles, es evidente que tales daños deben ser reparados a virtud de lo dispuesto en el Art. 1902 del CC, o al menos moderarse el importe reclamado.

La parte demandada impugnó las alegaciones efectuadas por el impugnante, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-.- Sobre la incongruencia tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2001 que dice literalmente: 'Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000 , 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2001 '. Por su parte la ST de 26-7-1997 recuerda que 'el principio de congruencia de las sentencias, que consagra el Art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que ni siquiera lo invoca el recurrente como supuestamente infringido), exige que haya una correspondencia o adecuación sustanciales entre el 'fallo' de la sentencia respectiva y el 'petitum' de la demanda, en relación con la 'causa petendi' de la misma, pero no impone en modo alguno que el 'fallo' haya de ajustarse rigurosamente a los términos literales en que aparece redactado el 'petitum' de la demanda.

En tal sentido, el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por las partes. El Juez debe decidir sobre la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitados por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extrapetitum' cuando el tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el caso de autos, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, se considera que la sentencia recurrida ni es incongruente y lo que es importante está suficientemente motivada, lo que se acredita con la simple lectura de su fundamentación jurídica, en la que la juez 'a quo' da respuesta a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, al desestimar la acción de reclamación de daños y perjuicios formulada por la actora y estimar la acción de condena ejercitada, derivada de la acción de servidumbre de aguas objeto de este procedimiento.

En efecto la calificación que realiza la juzgadora de la acción ejercitada como de servidumbre de aguas del Art. 522 del CC en lugar de la que se ejercita: servidumbre de desagües de edificios del Art. 556 del mismo Código , está permitida conforme a lo dispuesto en el Art. 218.1, párrafo segundo y al principio iura novit curia, según la doctrina jurisprudencial precedente, lo que posibilitaba el fallo condenatorio dictado.

Asimismo dicho pronunciamiento condenatorio, contenido en el fallo recurrido, en modo alguno vulnera el principio de rogación, no solo atendido el tenor del Art. 216 de la LEC , sino porque como se comprueba con la simple lectura del fallo recaído y del suplico de la demanda, se observa que la correspondencia entre uno y otro es plena y total, ya que sentencia condena a los demandados a eliminar las obras realizadas consistentes en canal abierto que sirve de desagüe de la acequia perimetral recogido en el folio 7 del informe pericial de la actora, concretando así el petitun de la demanda, en cuyo suplico se solicitó la condena de los demandados a la realización de las obras necesarias para que las aguas no viertan sobre el predio de su propiedad, eliminando las obras realizadas para la recogida y vertido de aguas hacia dicha finca (tercer pedimento del suplico de la demanda).

Así, pues, los dos primeros motivos del recurso de los recurrentes deben ser desestimados.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr los motivos de recurso que plantean ambos recurrentes atinentes a la errónea valoración de la prueba practicada, habida cuenta que con independencia de que todas las cuestiones suscitadas por los mismos en sus respectivos escritos de recurso e impugnación, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias, , no debe olvidarse que para la resolución de las cuestiones litigiosas, consistentes, de una parte, en la valoración de las periciales practicadas acerca de inexistencia de acequias o canales o conducciones que agraven la servidumbre natural de aguas existente y, de otra, en la existencia de daños indemnizables en la finca de la actora, ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido de que dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas).

Pues bien el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora realiza de la prueba practicada respecto de las cuestiones litigiosas, no queda desvirtuado por las alegaciones de los recurrentes fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , todo ello sin perjuicio claro está de que es igualmente criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

CUARTO.- En efecto, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, en el que los peritos de ambas partes ratificaron sus informes, dando respuesta a las preguntas que le fueron formuladas, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, habida cuenta que, de una parte, la realidad de la canalización abierta que sirve de desagüé de la acequia perimetral, que deberá ser eliminada según el fallo recurrido, queda acreditada suficientemente no solo con el informe pericial aportado por el actor, no desvirtuado por prueba alguna, sino por el reportaje fotográfico que aparece unido a los informes periciales y demás fotografías aportadas (véase folios 30, 38, 41, 45 y 68), en el que se aprecia claramente la citada acequia de desagüe de aguas que entronca con la acequia perimetral a que se ha hecho mención, de reciente construcción por demandados dado el estado que presenta a diferencia de las demás conducciones que se observan en la finca, que evidentemente supone y representa un agravamiento de la caída natural de las aguas.

De otra parte si bien es cierto que cinco arboles de los existentes en la propiedad del actor se han secado y que su valor según tasación pericial asciende a 990 euros, según dictamen pericial aportado por el actor, no desvirtuado de contrario, sin embargo no se aportó prueba alguna del lugar donde se encontraban dichos arboles, ni de que su ubicación coincidiera con la del canal de desagüe de nueva construcción conectado a la llamada acequia perimetral, y, por tanto, que la causa del encharcamiento que produjo la perdida de tales arboles se debiera a la construcción de tal canalización o de cualquier otra proveniente de la finca del demandado, sobre todo porque no debe olvidarse que dicha perdida pudo evitarse con unos drenajes adecuados, como señaló el propio perito de la actora . No se acreditó, pues, la existencia del nexo causal necesario pare el éxito de la acción de responsabilidad civil ejercitada, al no aportarse al respecto prueba alguna que lo acreditara, prueba que a la parte que reclama le corresponde conforme a la doctrina del onus probandi a que se ha hecho mención.

Por último ninguna infracción de normas procesales se produjo por la admisión en el acto de juicio de la prueba pericial propuesta por la parte demandada, cuando ninguna norma procesal lo impide, dado que la exigencia de aportación previa de los informes periciales se contrae a los procedimientos en los que la contestación hubiere de realizarse en forma escrita ( Art. 337.1 LEC ), lo que no es el caso, máxime cuando nada impidió al impugnante recabar del juzgado el tiempo necesario para el examen y estudio de la prueba pericial propuesta fin de poder rebatirla convenientemente y del interrogar al perito que la emitió.

Por lo expuesto procede desestimar los recursos estudiados y la integra confirmación de la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a derecho.

QUINTO.- La desestimación del recurso y de la impugnación conlleva la condena del recurrente y del impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada. ( Art. 398 de la LEC ), acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Genoveva y D. Sebastián y La impugnación formulada por la representación procesal de D. Lorena , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de 1.ª Instancia núm. 3 de Málaga, en los autos juicio verbal núm 1796/2013, a que este rollo se refiere, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante e impugnante de las costas de esta alzada, acordándose además la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.