Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 339/2014 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: S

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000339/2014

NIG: 3500442120120000964

Resolución:Sentencia 000109/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000602/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Canto del Jable, S.L.U. Bernardo Rodriguez Cabrera

Apelante Construcciones Maquesa, S.L. Antonio Jaime Enriquez Sanchez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

MAGISTRADOS: Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente).

D. Jesús Ángel Suárez Ramos.

Doña Margarita Hidalgo Bilbao.

En Las Palmas de Gran Canaria a 28 de marzo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de septiembre de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arrecife de fecha 20 de septiembre de 2013 , seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. representados por el Procurador D. ANTONIO JAIME ENRIQUEZ SANCHEZ y dirigido por el Letrado D. ANTONIO LÓPEZ-SOCA PEREA, contra CANTO DEL JABLE, S.L.U. representado por el Procurador D. BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA y dirigido por el Letrado D. GUILLERMO CUBILLO BLASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que estimando la excepción de falta de representación procesal de CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. alegada por la parte demandada, debo inadmitir e inadmito la demanda interpuesta, declarando la nulidad de todas las actuaciones, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de1 conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de enero de 2016 a las 11 horas.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilma. Sra. Dña. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora, empresa de construcción subcontratista de la aquí demandada, a la que como contratista principal se había adjudicado por la Junta de Compensación la obra de ejecución del proyecto de urbanización de un plan parcial de Lanzarote, y que en la demanda reclamaba el pago de la obra por ella realizada a la demandada y aún no pagada, contra la sentencia dictada en la instancia en la que, con fundamento en que estimaba que el nombramiento como Administradora de la entidad mercantil demandante era nulo, apreciaba la excepción de falta de representación procesal de CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. alegada por la parte demandada por entender - resolviendo cuestión prejudicial de asunto competencia de los Juzgados de lo Mercantil- que el poder a la Procuradora interviniente no había sido otorgado por el representante legal de la entidad mercantil demandada, acordando al inadmisión de la demanda interpuesta y declarando la nulidad de todas las actuaciones, con expresa condena en costas a la parte actora.

En el recurso de apelación se alega infracción de lo dispuesto en el art. 42 de la LEC desde que la prejudicialidad que en su caso existía era prejudicialidad civil y en consecuencia lo correcto hubiese sido en su caso la suspensión mediante auto por prejudicialidad civil dado que la validez del nombramiento de la administradora es un pleito que está en trámite ante el Juzgado de lo Mercantil.

Se alega infracción de las normas reguladoras de competencia, prejudicialidad y listispendencia cuando de un lado la sentencia se funda en que no ha recaído sentencia que declare ajustada a Derecho la exclusión del socio de la demandante D. Eleuterio cuando en autos constaba la sentencia ya firme del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas que es firme y fue aportada de contrario como hecho nuevo y sobre la que la recurrente alegó al dársele traslado mediante Diligencia de Ordenación de 2 de abril de 2013, sentencia que además desestimó la pretensión de la sociedad de que el Juzgado ratificara la exclusión de dicho socio precisamente porque no se requiere ni está previsto ningún procedimiento de ratificación de acuerdo social de exclusión de socio, al ser el acuerdo ejecutivo desde su aprobación.

Por otra parte entiende la recurrente que la sentencia ha infringido los artículos 203,2 , 214,3 y 215 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital ya que si no procediera la apreciación de litispendencia o prejudicialidad civil que pudiera impedir continuar el juicio en tanto no se decida si el nombramiento de la administradora es válido o no y se entra en el fondo del asunto, no es conforme a Derecho apreciar que había falta de representación desde que las relaciones externas de la sociedad en el tráfico mercantil no pueden suspenderse ni hacerse depender de que se haya impugnado el acuerdo de nombramiento del órgano de administración, cuando en el procedimiento en que se impugnó (el procedimiento ordinario 7/2012 que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas) no se ha dictado aún sentencia.

Pero que en cualquier caso, lo importante es que incluso en el caso de que la impugnación del administrador prosperase, ello no afectaría para nada al presente asunto, toda vez que las relaciones con terceros no se hacen depender de la persona que ejerza el cargo de administrador en cada momento, siendo lo cierto que el demandado con quien ha contraído la obligación cuyo pago pretende dilatar es con la empresa y no con sus administradores. Máxime cuando a la demanda se acompañaron como documentos número 24 y 25, junto a las demandas de impugnación, la inadmisión de las medidas cautelares de suspensión de la efectividad de acuerdos sociales pedidas por la parte contraria y que pretendía evitar que el nombramiento de la administradora de la demandante surtiese efecto hasta que no hubiese sentencia, constando inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento como administradora única de la demandante de quien otorgó el poder, nombramiento efectuado además el 19 de diciembre de 2011 , pudiendo ejecutarse los acuerdos que consten en las actas notariales de las Juntas de la sociedad a partir de la fecha del cierre del acta notarial (art. 203 LSC) y surtiendo el nombramiento de los administradores efecto desde el momento de su aceptación (art. 214 LSC), de modo que el cargo despliega todos sus efectos dentro y fuera de la sociedad, mientras no se sentencie lo contrario, efectos que se mantienen al menos hasta el dictado de la sentencia firme en el procedimiento de impugnación del acuerdo cuando, como ha sucedido en el presente caso, se ha desestimado la solicitud de adopción de medida cautelar de suspensión de efectos del acuerdo, y ello conforme a lo dispuesto en los arts. 7 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil , teniendo además la inscripción del nombramiento de la Administradora efectos declarativos, no constitutivos, y ello es conforme con lo dispuesto en el art. 214,3 de la LSC respecto a que el nombramiento de administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación.

Se invoca también infracción de las normas reguladoras de la nulidad de actuaciones al no indicarse a las partes cuándo se produce la infracción determinante de la nulidad y por ende hasta qué momento debe retrotraerse el procedimiento, entendiendo la recurrente que se ha privado a la demandante de su derecho a alegar frente a la nulidad que posteriormente se declaró.

Añade que el defecto de representación es un vicio subsanable y que en consecuencia antes de acordar la inadmisión de la demanda por falta de representación debió haber conferido a la parte demandante plazo para subsanar el pretendido defecto de representación, cuando además en su día admitió a trámite la demanda sin apreciar falta de representación alguna, y se celebró por el juez la audiencia previa sin resolver la excepción de falta de representación en ella, como debió hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 418 de la LEC , ofreciendo además a la demandante un plazo de 10 días para subsanar el defecto y sólo transcurrido dicho plazo podrá dictarse auto poniendo fin al proceso.

Finalmente suplica en el recurso, con carácter principal, que se revoque la sentencia recurrida, entendiendo que no existe falta de representación procesal, y se sirva dictar nueva sentencia que, entrando en el fondo del asunto, se pronuncie sobre las pretensiones de las partes y subsidiariamente, si se apreciaran las infracciones procesales alegadas y se entendiere que existía defecto de representación procesal, se decrete la nulidad de actuaciones, devolviendo las actuaciones al Juzgado de origen para que conservando lo actuado en el acto del juicio (o conservando aquéllas actuaciones que la Sala considere procedente con su mejor criterio) el mismo Juzgador que lo presidió dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las pretensiones formuladas por las partes.

En la oposición al recurso de apelación la parte demandada alega que el acuerdo de exclusión del socio adoptado en la Junta de la Sociedad demandante carece de efectos jurídicos cuando el demandante no se conformó con la exclusión y que a su entender 'el artículo 352 de la Ley de Sociedades de Capital exige para la efectividad del acuerdo de exclusión sentencia judicial firme que confirme la exclusión' y la sentencia judicial firme lo que hace expresamente 'es denegar la confirmación de la exclusión'. Añade que la Sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de marzo de 2014 dictada en autos 87/2012 declara la nulidad del acuerdo de cese de D. Eleuterio como administrador mancomunado de la mercantil Construcciones Maquesa, S.L. adoptado en la Junta General de dicha sociedad celebrada el 18 de noviembre de 2012 y a entender de la recurrente 'no hay asiento posterior más contradictorio que el nombramiento de la administradora mancomunada restante tras el cese nulo, como nueva Administradora Única', asiento que entiende la demandada que en virtud de esta sentencia firme deberá ser cancelado y que también a su entender 'determina la nulidad del poder de representación otorgado por ella como administradora única', considera que la demora a la sentencia para resolver la excepción de falta de representación procesal de la procuradora de la demandante se justifica en la complejidad de la cuestión y en que todas las partes aceptaron que la excepción se resolviera en sentencia. Y entiende que el defecto de representación, en este caso, no era subsanable.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser estimado, entendiendo la Sala que se ha infringido por el Juez a quo lo dispuesto en el art. 43 de la LEC (dado que indudablemente la cuestión prejudicial que pudiere concurrir entre el Juzgado de Primera Instancia y el Mercantil es cuestión prejudicial civil y correspondiente a otro orden jurisdiccional -social y laboral- a que se refiere el art. 42 de la LEC ), pudiendo acordar la suspensión del procedimiento el Juez, a solicitud de una de las partes, en tanto se resuelva la cuestión prejudicial civil planteada ante otro Juzgado (como lo estaba la cuestión relativa al nombramiento de la Administradora que otorgó el poder).

Pero es que por otra parte entiende la Sala que en el supuesto que nos ocupa no concurre siquiera prejudicialidad civil desde que, como razona en el recurso de apelación la empresa demandante, el nombramiento de administradora social que ha aceptado su cargo y cuyo nombramiento no ha sido suspendido por resolución judicial ni revocado por sentencia firme surge plenos efectos desde su aceptación, conforme lo dispuesto en el art. 214,3 de la LSC. Y desde que la presentación de la demanda en la que se pretende la declaración de nulidad del nombramiento de la administradora social e incluso su estimación por sentencia firme, no comporta por sí sola la nulidad de los actos que en representación de la sociedad mercantil representada pudiere haber efectuado frente a terceros: en este caso el otorgamiento de poder a la Procuradora interviniente en representación de la demandante en este proceso y la formulación de la demanda frente a una tercera empresa a la que se ha ejecutado obra en régimen de subcontratación, siendo irrelevante a estos efectos que la empresa en cuestión, la demandada CANTO DEL JABLE, SLU, sea una sociedad de la que es titular único de la totalidad de sus acciones D. Eleuterio quien a su vez es titular del 25% de las acciones de la sociedad demandante (socio, D. Eleuterio , que en acuerdo de la Junta General se acordó la exclusión como socio, solicitando la ratificación de dicha exclusión ante el Juzgado de lo Mercantil la sociedad demandante pero desestimándose dicha pretensión por el Juzgado de lo Mercantil no porque considerara que no concurría la causa de exclusión sino por entender que no era precisa la ratificación por el Juzgado del acuerdo con el que no se encontraba conforme el socio excluido).

Y es que lo que no resulta admisible es pretender que las sociedades mercantiles en las que se ha impugnado el nombramiento de personas para los cargos correspondientes al órgano de administración queden paralizadas y sin representante alguno durante todo el tiempo que penda el proceso. Precisamente por ello la LSC en el art. 214,3 señala que los efectos del nombramiento de administrador tendrán lugar desde la aceptación del cargo, efectos que para que cesen es preciso que se dicte una resolución judicial que así lo acuerde, bien la adopción de la suspensión de los efectos del acuerdo impugnado como medida cautelar en el proceso en que se impugnó el acuerdo (medida cautelar que en el presente caso fue expresamente desestimada por el Juzgado que conocía del asunto, bien la declaración de nulidad en sentencia firme del nombramiento de administrador. Pero es que incluso en estos casos (incluso en el de declaración de nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador) los efectos de la declaración de nulidad del nombramiento no comportan la declaración de nulidad con carácter general de todos los actos en los que, en tanto se declaró la nulidad (o se acordó la suspensión) se hubieren realizado por el administrador nombrado cuyo nombramiento se anuló, sin consideración alguna a de qué actos se trate y en relación a que actuaciones se hayan realizado por el administrador social cuyo nombramiento se declaró nulo.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2012 que niega la nulidad de una junta convocada por un administrador cuyo nombramiento fue anulado, considerando los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales. De todo ello se infiere que, en realidad, a lo único que puede obligar esa sentencia de nulidad es a restablecer la situación jurídica quebrantada que, en el supuesto del caso de nulidad de un nombramiento de administrador, se ceñiría a nombrar uno nuevo. Y en el mismo sentido la sentencia del TS de 9 de diciembre de 2010 .

Para esta Sala resulta indudable que ni puede aceptarse que la sociedad en la que se haya efectuado un nombramiento de administrador ulteriormente declarado nulo quede sin representación alguna (y sin poder efectuar actuación alguna en su relación con terceros, que ello comportaría la extensión de la nulidad del nombramiento del administrador a los actos realizados por él), ni puede tampoco aceptarse que todos los actos realizados por la sociedad a través de quien aparecía frente a terceros como su representante legal sean nulos por el solo hecho de que fuere nulo el nombramiento del administrador que los acordó. Resultaría completamente contrario a derecho, al interés de la propia sociedad y al de los terceros que de buena fé contrataron con la sociedad, esa extensión de la nulidad del nombramiento del Administrador social a la totalidad de los actos que el mismo hubiere realizado en el ejercicio de su cargo, fueren cuales fueren éstos. Piénsese en que ello comportaría que la sociedad, por ejemplo, habría incumplido sus obligaciones fiscales, habría quedado paralizada y privada de los efectos de cualesquiera actos jurídicos realizados en el ejercicio de su normal actividad que, en muchos casos, ni habrían sido perjudiciales frente a terceros ni habrían sido perjudiciales para la propia sociedad. Y que si el administrador cuyo nombramiento hubiere sido impugnado dejare de representar a la sociedad indudablemente a ésta le pararían gravísimos perjuicios, desde la posibilidad de instarse su disolución por cese de la actividad hasta la pérdida de acciones y derechos no ejercitados en el plazo conferido para ello por la ley (siendo pues indudable que ha de aceptarse la formulación de demandas en reclamación de derechos de que es titular la sociedad por el administrador cuyo cargo se ha impugnado en tanto no haya el mismo sido cesado o su cargo declarado nulo, o suspendidos los efectos del acuerdo por el que se le nombró).

Desconoce además la sentencia recurrida y la parte demandada que incluso si el administrador hubiere actuado sin poder el ulterior administrador que en su sustitución pudiere nombrarse podría ratificar los actos realizados por el administrador sin poder conforme a las normas generales de representación ( art. 1259 del CC ) que comportan que la regla general, cuando se actúa sin poder en representación de alguien (aquí de la sociedad demandante) es la posibilidad de ratificación de los actos realizados por el representante sin poder conservando así la validez y eficacia de los actos realizados para el representado (lo que comportaba en todo caso la posibilidad de subsanación del apoderamiento hecho por el representante cuyo cargo hubiera sido anulado por el órgano de administración que ulteriormente se hubiere nombrado o -en lo que aquí nos interesa- por el administrador cuyo cese en virtud de nuevo nombramiento hubiere podido 'recuperar provisionalmente' su cargo hasta tanto se nombrara nuevo administrador). Y ello sin olvidar tampoco lo dispuesto en el artículo 1717 del CC en cuanto a que la sociedad representada, cuando se trata de 'cosas propias del mandante' el contrato o negocio que se ha otorgado en representación del mandante (aquí, el apoderamiento para la reclamación de un crédito que la sociedad ostenta frente a una tercera entidad mercantil) ese contrato o negocio surte efectos, 'sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario' (es decir, las acciones de responsabilidad del administrador cuyo nombramiento resultare nulo).

Y desconociendo también la sentencia recurrida que la única legitimada para cuestionar el negocio jurídico de apoderamiento hecho a procuradores para formular demanda en reclamación de un crédito del que es titular la sociedad sería la propia sociedad, nunca el demandado, ajeno a dicho negocio, a la relación jurídica de apoderamiento y a la relación jurídica existente entre el administrador cuyo cargo ha sido anulado y la sociedad en cuyo nombre actuó en tanto su nombramiento se declaró nulo.

Más aún en un supuesto como el que nos ocupa, cuyas circunstancias deben ser puestas de manifiesto. En efecto, en el supuesto que nos ocupa, antes de que se acordara excluir al socio D. Eleuterio de la Sociedad por la Junta de la misma, y antes de que se cesara como administrador mancomunado de dicha sociedad a dicha persona y de que se nombrara a DÑA. Adela administradora única, el órgano de administración que la sociedad tenía estaba constituido por dos administradores mancomunados: D. Eleuterio (que no se olvide, es el accionista único de la entidad mercantil demandada, que subcontrató para la ejecución de obras de urbanización de un sector en Lanzarote a la entidad mercantil actora) y DÑA. Adela . Pues bien, por muy mancomunado que se pretenda el órgano de administración, indudablemente en su actuación es de aplicación lo dispuesto en el artículo 229,1 de la LSC que dispone:

Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses.

1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.

Ello comporta que indudablemente D. Eleuterio , manifiestamente en conflicto de intereses con CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. en cuando a la decisión de que ésta formulase demanda contra CANTO DEL JABLE, S.L.U. en reclamación de créditos debidos por esta última a CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. y el consiguiente nombramiento de profesionales para la formulación de esa demanda, nunca habría podido intervenir en el acuerdo o decisión relativo al apoderamiento de procurador y nombramiento de abogado para formular demanda contra la sociedad demandada de cuyo 100% de capital social es titular el propio D. Eleuterio .

Y por ello DÑA. Adela , que seguiría siendo la administradora de la sociedad mercantil (mancomunada con D. Eleuterio pero sin que éste pudiere intervenir en el acuerdo relativo a que se reclamara la deuda a la sociedad de su única titularidad) si se declaraba la nulidad del cese como administrador mancomunado de D. Eleuterio y en consecuencia DÑA Adela habría podido en todo caso tomar la decisión de otorgar el poder, como administradora (ya única, ya mancomunada en un órgano de dos administradores mancomunados en el que el otro administrador presentaba conflicto de interés respecto a la actuación realizada y no podía intervenir en ella). Sin que se aprecie por ello que pueda considerarse nulo el apoderamiento efectuado, ni la formulación de la demanda, incluso en el caso de que se hubiere declarado la nulidad del cese de D. Eleuterio y del nombramiento como administradora única de DÑA. Adela .

Sin que pueda olvidarse que conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ , los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, abuso de derecho que, incluso si se reconociese legitimación al aquí demandado para cuestionar la validez del apoderamiento efectuado a procuradores por DÑA. Adela , concurriría en la oposición de la excepción dirigida clara e inequívocamente a evitar que se entrara en el fondo del asunto contra el interés de la sociedad mercantil actora de la que el accionista único de la demandada es partícipe sólo al 25%: si la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES QUESADA, S.L. había realizado obras para la contratista principal de las obras de urbanización del sector, la sociedad CANTO DEL JABLE, S.L., que no le habían sido pagadas (y a evitar en consecuencia la posible condena al pago de dicha obra en el procedimiento iniciado por dicha demanda).

Todo ello obliga a la estimación del recurso de apelación en este punto, a la revocación de la sentencia recurrida, y a entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.- En la demanda se reclama el pago de tres facturas correspondientes a obras que se dicen realizadas por la actora a la demandada, contratista principal de las obras de urbanización de un sector sujeto a un plan parcial: la 4/2010 de fecha 31 de mayo de 2010, por importe de 141.380,91 euros, la 9/2010, de 1 de octubre de 2010, por importe de 423.744,36 euros y la 12/2011 de 30 de agosto de 2011, por importe de 463.472,16 euros.

Pues bien, de la prueba practicada resulta sobradamente acreditado que las facturas NUM000 y NUM001 fueron emitidas por el propio D. Eleuterio como administrador mancomunado de la sociedad mercantil ahora demandante, CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. (así lo reconoció el propio D. Eleuterio en su declaración en el juicio, si bien alegando que se trataba de 'facturas de peloteo' y que 'CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. nunca cobraba a las sociedades de la familia') con un completo detalle de los trabajos efectuados por CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. que correspondían a las obras de urbanización que efectivamente se han realizado en dicho sector (y se ha acreditado que la obra civil relacionada con las canalizaciones de urbanización, bordillos, rellenos, etc... efectivamente se ejecutó en su mayor parte por CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L., salvo los trabajos que pudieren precisar maquinaria pesada -que no lo eran todos los movimientos de tierra porque como claramente declaró el ingeniero topógrafo en el juicio, algunas zanjas habían de practicarse en la roca pero otras no precisaban maquinaria pesada porque se efectuaron en zona de Jable-). Indudablemente en tanto en cuanto dichas facturas las emitió contra su propia sociedad mercantil EL CANTO DEL JABLE, S.L.U. el citado D. Eleuterio , en ellas éste había evaluado el coste de los materiales y si se había empleado o no en la obra materiales reciclables obtenidos del terreno (materiales además que debe significarse que no serían propiedad tampoco de EL CANTO DEL JABLE, S.L.U. si se considera que se utilizaron en todo o en parte, sino de la Junta de Compensación dueña de los terrenos -no se ha acreditado tampoco que se usaran sólo en parte, en especial en lo relativo a la zahorra, que el representante de la propia empresa que picaba la piedra extraída en obra manifestó que se utilizó en la obra lo que se pudo aprovechar de los materiales extraídos, lo que comporta que no todo se pudo aprovechar y que en principio la zahorra obtenida por picado se utilizó por la empresa que subcontrató a la de D. Jose Manuel , que efectivamente fue la que ejecutó zanjas en zona de roca, y no por CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L.). Facturas que además no sólo reflejó en la contabilidad de CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. sino también en la de EL CANTO DEL JABLE, S.L.U., deduciéndose su importe en las correspondientes declaraciones de impuestos.

Pese a la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, no encuentra la Sala razón alguna para no estimar la reclamación de estas facturas, en la que se describen trabajos realizados por CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. que se corresponden con los realizados en el sector y que no se ha acreditado que no se hubieran realizado por ella (sin que el hecho de que obren en autos facturas -pagadas o no- presentadas a EL CANTO DEL JABLE, S.L.U. por terceras empresas, cuando todos los que declararon en el juicio reconocieron que estaban realizando el mismo tipo de trabajos las empresas en que tenía participación D. Claudio y CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L., aunque ésta sin hacer uso de maquinaria pesada -es decir, trabajando en las zonas de jable en que ésta no era necesaria, y sobre las zanjas excavadas en la piedra por otras empresas-), no resultando aceptable lo alegado para negarse al pago por la empresa demandada ya que de un lado no se comprende que si como D. Eleuterio pretende, se hubieran emitido las facturas de 2009 como 'facturas de favor' para pagar cantidades a CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. por obras que no habían sido aún realizadas (lo que en modo alguno se prueba, el que no hubieren sido realizadas a la fecha en que se emitieron) y darle liquidez, se emitieran en dos mil diez estas dos facturas incrementando, en lugar de reduciendo o ajustando a lo efectivamente realizado, las obra realizada y las cantidades que EL CANTO DEL JABLE, S.L.U. debía abonar a la aquí demandante.

CUARTO.- Resta por examinar la factura emitida en 2011, en cuya emisión no tuvo intervención D. Eleuterio , la factura 12/2011 (folios 29 y siguientes de las actuaciones). En ella se reflejan los trabajos ya facturados con anterioridad y los posteriores, como certificación a origen, resultando un importe para esta última certificación de 463.472 euros IGIC incluido. Sin embargo no tiene el carácter de certificación de obra (no se encuentra firmada por los técnicos que dirigieron la obra) por lo que no puede presumirse que CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. ejecutara toda la obra que en esa última certificación se incluye, cuando se ha acreditado que en la obra, dadas sus grandes dimensiones, efectivamente intervinieron terceras empresas algunas de las cuales ejecutaban el mismo tipo y género de obras que CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. (y así lo han declarado los testigos presentados por la parte demandada, y se ha reconocido incluso por trabajadores de CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. que declararon en el juicio) y las cuales han presentado las correspondientes facturas por la intervención que tuvieron en la obra.

Por otra parte si bien las conclusiones finales emitidas por el perito presentado por la parte demandada no se admiten, en cuanto el mismo concluye que parte de la obra facturada por el propio D. Eleuterio en representación de CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. no había sido ejecutada por ésta sino por terceros, o en alguna pequeña partida no había sido ejecutada, no puede desconocerse que es el único perito que se propuso por las partes (la actora no presentó pericial alguna con su demanda, pretendió presentarla extemporáneamente a la vista del informe pericial de la demandada, recurriendo la parte demandada contra la diligencia de ordenación que admitió dicha presentación, recurso resuelto por Decreto del Secretario que acordó no admitir la prueba pericial presentada por la parte actora), y que si bien su pericial no puede ser concluyente para determinar en base a las facturas presentadas por otras sociedades si la obra que se comprende en esas facturas de terceros fué efectivamente ejecutada por ellas o por CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L., en cuanto se refiere a los trabajos añadidos en la certificación de 2011, no puede desconocerse que la carga de probar que CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. efectivamente realizó las obras que concretamente incrementa la certificación de 2011 sobre las certificaciones de 2012 pesa sobre la propia actora y no sobre la demandada por lo que no puede sino desestimarse la demanda en lo relativo a esta tercera certificación, cuando la actora no ha acreditado haber realizado esos concretos y determinados trabajos y la misma no ha sido aceptada ni reconocida por la actora.

Ello impide por completo tener por acreditado el valor de los trabajos incluidos en dicha factura. Pese a ello de la documental adjunta a la demanda en los bloques 3 y 4 de documentos resulta sobradamente acreditado que efectivamente la actora estuvo trabajando con posterioridad al 1 de octubre de 2010 en que se emitió la anterior factura por el administrador común de actora y demandada y hasta bien entrado el año 2011, habiendo acreditado la actora documentalmente que adquirió materiales para la ejecución de dicha obra en fecha posterior al 1 de octubre de 2010, materiales a cuyo pago, cuando menos, habrá de ser condenada la demandada.

Examinando las facturas presentadas por la actora para justificar el importe, obrantes al bloque de documentos 4 de la demanda, y los albaranes obrantes al bloque de documentos 3 de la demanda, se acepta tan sólo condenar a la demandada a pagar los materiales adquiridos por la actora y facturados a partir del 1 de octubre de 2010 en tanto en cuanto las facturas se encuentren referenciadas por su emisor como referidas a la obra 'plan parcial', 'plan parcial playa honda' o 'playa honda' (siendo además lo adquirido compatible con las obras de urbanización que se estaba realizando).

Así, sobre tales criterios, de las facturas emitidas por BALAUSTRES ANGEL REJÓN CALLEJAS, se acepta un importe total de 4370,47€; no se acepta factura alguna emitida por HEREDEROS DE Eladio ; de SUMINISTROS JOSE LUIS CABRERA, S.L., un total de 1279,84€; de EDIFONSA un total de 886,22€; ninguna de las facturas emitidas por HIJOS DE EUSEBIO CEDRÉS, S.L.; de ELECMOR una única factura de 525,58€; de HERMANOS TAVÍO ninguna, ya que al parecer esta entidad vendía zahorra y material de relleno a la actora pero en las facturas no se precisa que el destino de ese material fuera la obra de autos, ninguna factura de TRATAMIENTO Y RECUPERACION DE RESIDUOS INERTES DE LANZAROTE, S.L.; de INDECASA se aceptan facturas por un importe total de 23762,15€; y, por último, de PARRILA SUMINISTROS INDUSTRIALES se aceptan facturas por un importe total de 20260€. Ello supone que por materiales de obra empleados en la obra objeto de autos por la actora la demandada debe pagar la cantidad total de 51.084,26€ que han de sumarse a las certificaciones anteriores para fijar el total de la condena, que devengará interés legal desde la fecha de la demanda.

QUINTO.- Habiéndose reclamado extrajudicialmente el pago de las dos certificaciones de 2010 mediante burofax obrante al folio 40 de las actuaciones, recibido por EL CANTO DEL JABLE, S.L.U. el día 4 de octubre de 2011, procede condenar a la parte demandada al pago del interés legal desde dicha fecha sobre ellas, y sobre la última cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1108 del CC .

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto comporta una estimación parcial del recurso y de la demanda, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en particular los arts. 1091 , 1255 , 1258 , 1257 y 1258 del CC ;

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES MAQUESA, S.L. contra la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Arrecife en autos de juicio ordinario nº 602/2012, debemos revocarla y en su lugar con estimación parcial de la demanda debemos condenar y condenamos a EL CANTO DEL JABLE, S.L.U. a pagar a la entidad mercantil actora la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (565.125,27€), que devengará el interés legal desde el día 4 de octubre de 2011 en que fue reclamado extrajudicialmente su pago, y la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL OCHENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda (51.084,26€). No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.