Sentencia Civil Nº 109/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 341/2013 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00109/2016

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

MCV

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2013 0000682

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000341 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000341 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a.

D/ña. ALCON CARRILLO Y RUIZ S.L., Bruno

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA nº 109/2016

En Murcia a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta del procedimientos concursal número 171/2013.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 5 de diciembre de 2014, se acordó la aprobación del plan de liquidación en el concurso Nº 341/2013 y la formación de la sección de calificación.

SEGUNDO.-Por providencia de fecha 10 de marzo de 2015 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 8 de abril de 2015.

TERCERO.-Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó el día 29 de abril de 2015 interesando se calificara el concurso como culpable.

CUARTO.-Por providencia de fecha 30 de abril de 2015 se acordó dar audiencia al deudor ALCON CARRILLO Y RUIZ S.L. y emplazar a Dº Bruno , administrador de la concursada respecto del cual fue interesada sus condena como persona afectada por la calificación, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno lo que verificaron los administradores sociales de la concursada por escrito presentado el día 18 de mayo de 2015 formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas, señalándose día para la celebración de la vista en la que tras oír a las partes y practicar las pruebas en su día admitidas quedando seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia..

QUINTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, tras la reducción de su petición inicial efectuada en el acto de la vista por haber recaído sentencia firme en dos incidentes rescisorios dimanantes del presente concurso, invoca tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.4º LC ; alzamiento de bienes.

2ª.- La presunción de culpabilidad relativa del art. 265.1 LC ; incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

SEGUNDO.- Alzamiento de bienes (art. 164.2.4° )

La imputación la realizada la administración concursal, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, parece fundamentarse en tres operaciones de venta y activos y existencias realizadas, una dación en pago y la transmisión de una finca a AGROPECUARIA CASAS NUEVAS S.A., y la trasmisión de su línea de negocio de cría y engorde de ganado porcino, y de la practica totalidad de sus existencias de ganado.

La distinción entre alzamiento y salida fraudulenta resulta que, en ocasiones, es difícil deslindar ambas figuras, hasta el punto que algunas resoluciones han subsumido ciertas conductas alternativamente en el n° 4 o el n° 5 ( SAP Madrid -28- de 8 de mayo de 2009 ).

Por su parte, la AP Barcelona -15- en sentencia de 13 de marzo de 2009 concluye que el ' alzamiento de bienes' y ' enajenaciones fraudulentas'son conductas distintas, sin perjuicio de que en ocasiones, una enajenación fraudulenta pueda reunir también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes (siempre que no sean debidos).

SANCHO GARGALLO excluye del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos, que se encuadrarían en el n° 5, reservando el alzamiento para las enajenaciones sin justificación y los negocios simulados.

La consecuencia más relevante a efectos de calificación de la distinción entre una y otra causa es la fijación de un límite de dos años por los hechos que puedan ser considerados como salida patrimonial fraudulenta (art. 164.2.5°), similar al de la acción rescisoria concursal -art. 71-, que sin embargo no se prevé en el supuesto de alzamiento de bienes (art. 164.2.4°).

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada este condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del articulo 1.111 , regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor

3º.-Ocultación o enajenación de bienes.

4º.- Situación de insolvencia a consecuencia de esa actuación.

5º.-Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Las conductas descritas no exigen intención fraudulenta sino mera cognoscibilidad de perjuicio.

En el caso de autos, en cualquier caso, la transmisión de la línea de negocio de cría y engorde de ganado porcino, y de la practica totalidad de sus existencias de ganado por la ahora concursada, junto a las otras dos operaciones anteriormente citadas,-causa de la imputación de la culpabilidad del concurso-, no se estiman constitutivos de un alzamiento de bienes del art. 164.2.4 de la LC , pues no constituyeron enajenaciones sin justificación ni negocios simulados.

Por el contrario, el testigo-perito que ha depuesto en el acto de la vista y que confeccionó el informe de auditoria aportado por la administración concursal como documento nº2 ,Dº Pablo , ha manifestado que esa operación con el ganado en marzo de 2013 ( cambiar de actividad y vender la línea de producción ) fue con objeto de dotar de solvencia a la compañía, pero no que se encontraba entonces en situación de insolvencia ( no debía gastos de personal, ni de SS ni a la AEAT).

En el mismo sentido, el que fuera ex-jefe de administración de la concursada y llevaba su contabilidad hasta julio de 2014, Dº Jose Miguel , ha manifestado en el acto de la vista que las dos operaciones efectuadas por la concursada en marzo de 2013 con AGROPECUARIA CASAS NUEVAS S.A. y así como la venta de una de las líneas de negocio de la mercantil (la producción de ganado) se efectuaron con la finalidad de inyectar liquidez y permitir con el mantenimiento del negocio.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último artículo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia.

En el caso que nos ocupa la administración concursal dice que hay que fijarla como mínimo en el mes de marzo en el que se efectuaron las tres operaciones de continua referencia, si bien con las pruebas practicadas en la actuaciones a instancia de la actora ha sido desvirtuada aquella afirmación, por lo que no resulta de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC .

QUINTO.- Costas procesales

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ,- por remisión expresa del articulo 196 de la LC -, por lo que procede hacer expresa imposición de costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando las pretensiones deducidas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal en la Sección de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 341/13 declaro FORTUITOel concurso de ALCON CARRILLO Y RUIZ S.L., con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a parte actora.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.