Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 715/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009063
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009063
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / 715/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 702/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Candida y Inocencio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER FRAILE MENA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
dos de marzo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 109/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 715/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 702/17, promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por
el Letrado D. Ramon Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios Garcia,
frente a la sentencia dictada el 19-10-17 , siendo parte apelada Dª Candida y D. Inocencio dirigidos por el
Letrado D. Jose Mª Ortiz Serrano y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DOÑA Candida Y DON Inocencio asistidos por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK representada por la Procuradora Sra. Covadonga Palacios por la asistencia letrada de don Ramón Márquez Moreno en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos.

1.- DECLARO la NULIDAD , por tener el carácter de abusiva de la Cláusula Quinta, de 'Gastos de la escritura de 12 de enero de 2007, que los demandantes escritura de préstamo hipotecario, nº 180 de Protocolo, teniéndola por no puesta, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 507,51 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 8 de junio de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-11- 17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Candida y D. Inocencio escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 03-01-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 17-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-02- 18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte demandada, ahora apelante, que se desestime la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La parte actora, es ahora, únicamente, apelada, pues ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime el recurso presentado por la entidad bancaria demandada, condenando en costas de esta segunda instancia a la apelante.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que, respecto a los gastos, solo existe constancia de la cláusula declarada nula, siendo de recordar que la ahora parte apelante se allanó a la petición de nulidad de la cláusula quinta.

Los pagos voluntarios efectuados por los demandantes al notario y a la registradora, y la realización de la correspondiente provisión de fondos, no requieren de más justificación que dicha cláusula y de lo actuado no resulta otra distinta.



TERCERO.- Procede recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho, en sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 , que: '- Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso-'.



CUARTO.- Pues bien, siguiendo tal línea: reciprocidad, distribución equitativa-, y entendiendo que nos encontramos ante unos abonos necesarios por la operación (para su plena efectividad) de préstamo hipotecario, operación que interesa a ambas partes, llegamos a la conclusión de que a los gastos de notaría y de registro, han de hacer frente ambas partes por mitad e iguales partes. En este mismo sentido, según el artículo 1.289 del Código Civil : cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Por todo lo expuesto, procede fijar la cantidad en concepto de principal a cargo de la demandada, ahora apelante, y a favor de los actores, ahora apelados, en 377,76 euros.



QUINTO.- En cuanto a la decisión de la Juzgadora de instancia sobre el interés legal: más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial, esto es, el 8 de junio de 2017, y ello de conformidad con los artículos 1100 , 1101 , 1108 y concordantes del Código Civil , entendemos que procede su mantenimiento, pues si bien no coincide con el criterio de esta Audiencia al respecto, no ha aplicado el artículo 1303 del Código Civil por lo que no cabe apreciar su incorrecta aplicación, y es más, en el propio recurso de apelación se sostiene que de ser a cargo de la entidad prestamista los gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron juridicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , y, según lo actuado, existe debida constancia de la reclamación extrajudicial de fecha 8 de junio de 2017.



SEXTO.- Entendemos que procede, asimismo, mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia.

Declarándose la nulidad de la cláusula quinta de gastos y condenándose a la demandada a su eliminación y a pagar a los actores la cantidad de 377,76 euros-, entendemos que es apreciable una estimación sustancial de la demanda.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, no apreciamos seria duda de derecho excepcional alguna sobre la indicada nulidad, cuestión esencial y a la que la ahora parte apelante se allanó, que justifique la aplicación de lo que no es otra cosa que, asimismo, la excepción a la regla general.

SÉPTIMO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Palacios, frente a la sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 702/2017, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de fijar la cantidad en concepto de principal a favor de los actores y a cargo de la demandada en 377,76 euros, confirmándola en el resto, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0715-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.