Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1267/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/003672
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0003672
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1267/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 429/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Daniel
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA
Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
cinco de febrero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 109/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1267/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 429/18, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por
el Letrado D. Ramón Marquez Moreno, y representada por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios García,
frente a la sentencia nº 1197/18 dictada el 21-06-18 , siendo parte apelada D. Jose Daniel , dirigido por
el Letrado D. Guillermo Martínez Castro y representado por el Procurador D. Oscar Escaño Elorza, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1197/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Jose Daniel contra Kutxabank y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, relacionados en la demanda en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 22 de noviembre de 2002.

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 240,4 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-07- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jose Daniel , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 24-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y por resolución de fecha 12-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 31 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula 5, relativa a gastos, condenando a la entidad demandada a que abonara a la parte demandante la cantidad de 240,40 €, cantidad a la que habría de añadirse los intereses descritos en el fundamento cuarto de la resolución recurrida.

Todo ello en relación con el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública de 22 de noviembre de 2002.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, KUTXABANK, S.A., promoviendo recurso de apelación. Como motivos del recurso se aducen los siguientes: · ·Existencia de pacto expreso referido al pago de los gastos devengados por el otorgamiento de inscripción de la escritura notarial.

· ·Inexistencia de norma que imponga al prestamista el deber de abonar los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y su inscripción en el Registro de la Propiedad, ni prohibición del pacto por el que se atribuyen al prestatario estos gastos.

· ·Imputación de los gastos de gestoría al demandante, en cuanto interesado en la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria.

· ·Invoca la normativa fiscal y sustantiva que, a juicio de la recurrente, establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario.

· ·Cobertura normativa, en el Derecho de la Unión Europea, sobre la imputación al prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

· ·Incorrecta aplicación del artículo 1303 CC . En su caso, devengo de intereses legales desde la fecha de reclamación judicial o extrajudicial.

· ·Impugnación del pronunciamiento de instancia en materia de costas procesales.

D. Jose Daniel se ha opuesto al recurso presentado de contrario.



SEGUNDO.- Existencia de pacto expreso referido al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura notarial. Gastos notariales, registrales y de gestoría.

La parte recurrente impugna la extensión de los efectos de dicha nulidad, al entender que el pacto relativo a la atribución al prestatario del coste representado por los gastos notariales, registrales y de gestoría es un pacto válido que no infringe norma legal alguna.

La redacción de la cláusula controvertida, según es de ver al folio 38 de las actuaciones, atribuyó a la parte prestataria el pago de todos los gastos de formalización del contrato, incluso de documentos complementarios.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula analizada, existe doctrina jurisprudencial que determina el mismo en los supuestos de cláusulas que efectúan una atribución indiscriminada de los gastos de formalización a cargo del consumidor, obviando la existencia de intereses exclusivos o compartidos en el devengo de tales gastos ( SSTS 705/2015 de 23 de diciembre del 2015 ; 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ; y 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ).

Por tanto, procede la declaración de nulidad de la cláusula.



TERCERO.- Gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación.

El motivo del recurso pivota en torno a dos ideas fundamentales: no existe norma alguna que imponga los gastos examinados a la entidad prestamista ni norma que prohíba la imputación de los mismos al prestatario.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, la Sala ha dado respuesta en anteriores resoluciones respecto de los gastos de notaría y registro, por ejemplo, la sentencia 282/2018 de 31 de mayo , considerando oportuno un reparto equitativo entre las partes; en relación con losgastos de gestoría, también hemos apreciado en sentencia 321/2018 de 25 de junio , entre otras, el carácter recíproco del interés de las labores que el gestor realiza para las partes; y en general, al resto de conceptos discutidos en el recurso, en sentencia 488/2018 de 28 de septiembre , también se optó por la reciprocidad en el interés de las partes en los gastos y su reparto equitativo.

Las resoluciones citadas en el fundamento anterior refrendan una distribución de los gastos que se corresponde con cuanto se acaba de exponer.

La sentencia de instancia se adecúa a la necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, criterio que viene siendo sostenido por esta Sala como es de ver en la resolución citada, por lo que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Inexistencia de normativa fiscal y sustantiva que imponga al prestatario el pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario al prestatario. Interés del prestatario en obtener una financiación con garantía hipotecaria.

Aun cuando estos motivos, segundo y tercero, han recibido adecuada respuesta en el fundamento anterior, en cuanto a la determinación de la normativa aplicable a los gastos examinados y la identificación de las partes interesadas en la atención de cada uno de ellos, en este fundamento se realizará un análisis de las normas específicamente invocadas en el motivo, para descartar su aplicación.

Así, la parte recurrente considera aplicable el artículo 1168 CC en cuanto determina que los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. Sin embargo, el precepto se refiere a los gastos provocados por el pago, como medio de extinción de la obligación, artículo 1156 CC , pero no a los gastos provocados por la formalización del contrato en un título público y la constitución de una garantía en beneficio de la prestamista, como es el caso analizado.

También se hace referencia, en el motivo cuarto de recurso, a las previsiones de la Directiva 2014/17, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Directiva que considera de aplicación directa por falta de su debida transposición. Sobre esta cuestión, debe señalarse que no es procedente conceder efecto normativo a un considerando de una norma; estos elementos introductorios pueden tener un valor interpretativo, con una especial singularidad en el caso de las directivas comunitarias pues inciden en el modo en el que la norma transpuesta deba ser aplicada para respetar los mínimos regulatorios de la norma comunitaria. Pero carecen de valor normativo.

Por otro lado, el fragmento transcrito del considerando 50º no se refiere expresamente a la licitud o ilicitud de la cláusula que impute la totalidad de los gastos al prestatario, sino a los importes que se deben incluir en el concepto específico de 'coste total del crédito' que maneja la Directiva.

Tampoco el artículo 13.1, apartado h) contempla expresamente la licitud de un pacto por el que el prestamista desplace la carga de abonar la totalidad de los costes de formalización del contrato en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad al prestatario.

Además de lo anterior, no procede otorgar efecto directo a la Directiva 2014/17 como pretende la recurrente, aun cuando se haya superado el plazo de transposición, pues la doctrina del TJUE es clara al determinar que las directivas carecen de eficacia directa en las relaciones horizontales. En ese sentido, los párrafos 40 a 44 de la sentencia TJUE de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 .

El resto de argumentos que constituyen el motivo la parte recurrente aporta una visión parcial de los intereses concurrentes, porque considera que es el prestatario quien tiene interés en ofrecer una hipoteca como garantía de la devolución del préstamo. Se obvia que, en realidad, la constitución de una hipoteca es una condición exigida por la entidad prestamista, que es quien preconfigura el clausulado del contrato de préstamo e impone la constitución de una garantía hipotecaria, por lo que obviamente es la entidad financiera quien tiene el principal interés en garantizar la restitución del capital prestado por medio de este tipo de garantías.



QUINTO.- Aplicación del artículo 1303 CC . Fecha de devengo de los intereses legales.

La parte recurrente combate el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la fecha de devengo de los intereses legales inherentes al pronunciamiento restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula.

Lo efectúa por dos vías: considerar inaplicable el artículo 1303 CC porque la cláusula analizada no establece prestaciones entre las partes, sino que los gastos se pagaron a terceros; y, en segundo lugar, promoviendo la declaración del día de devengo desde la reclamación extrajudicial.

La cuestión ya fue resuelta por esta Sala en sentencia 36/2018 de 1 de febrero, ECLI:ES:APVI:2018:95 , donde se determinó la procedencia de fijar el devengo de los intereses legales desde la fecha de las facturas.

Consideramos que el artículo 1303 CC es aplicable al supuesto de la cláusula de gastos. El precepto establece una restitución recíproca de las prestaciones y, en este caso, la reciprocidad se refiere a que ambas partes deben ser las que procedan a la restitución, no solo una de ellas como sí sucede en los casos previstos en el artículo 1304 , 1305 o 1306 CC . Esta reciprocidad, por tanto, no significa que las prestaciones objeto del pronunciamiento restitutorio tengan que consistir exclusivamente en la entrega de cosas directamente a la contraparte. El artículo 1088 CC define las prestaciones propias de las obligaciones civiles en dar, hacer o no hacer y, en el caso de la cláusula de gastos, la prestación consiste en un hacer, materializado en el pago, por cuenta del consumidor prestatario, de costes que, como ya se ha indicado, correspondían en parte a la prestamista. De esta prestación, que efectivamente consistió en entregar una cantidad de dinero, se benefició la entidad apelante porque quedó liberada del coste que, de otro modo, hubiera tenido que asumir, maximizando en consecuencia la rentabilidad económica subyacente al negocio jurídico celebrado.

En definitiva, en cumplimiento de la cláusula, el consumidor efectuó una auténtica prestación en favor del empresario y, por tanto, la devolución de lo pagado constituye el objeto del efecto restitutorio previsto en el artículo 1303 CC .

Además de lo anterior, cabe señalar que la STS de Pleno 725/2018 de 19 de diciembre , ha declarado la aplicación del artículo 1303 CC a los supuestos de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula de gastos, aun partiendo del presupuesto de que el precepto solo sea aplicable a las obligaciones recíprocas. Esta aplicación responde a la necesidad de armonizar las consecuencias que otorga el ordenamiento jurídico nacional a la institución de la nulidad motivada por el carácter abusivo de una cláusula, esencialmente por el régimen de los artículos 1303 y ss CC , con el principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la institución del enriquecimiento injusto.

En cuanto al momento de devengo de intereses, esta cuestión también ha quedado resuelta en STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre : 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )'.



SEXTO.- Costas de la instancia.

El último motivo del recurso consiste en combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida en materia de costas procesales por la existencia de dudas de Derecho.

No se aprecia la concurrencia de serias dudas de Derecho puesto que, sin perjuicio de los pronunciamientos de otros órganos judiciales, esta Sala ha venido manteniendo un criterio uniforme que ya se encontraba fijado, incluso, al tiempo de contestación de la demanda.

Todo ello sin perjuicio de que en sentencia 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.

La desestimación íntegra del recurso presentado por KUTXABANK, S.A. conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por KUTXABANK, S.A. representada por la procuradora Dña.

Covadonga Palacios García contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 21 de junio de 2018 en el juicio ordinario 429/2018, CONFIRMANDO la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1267-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.