Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 346/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 346/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 11/2017
Parte recurrente/Solicitante: SACYR CONSTRUCCION S.A.U
Procurador/a: Lorena Moreno Rueda
Abogado/a: Beatriz Garcia Gomez, Natalia Olmos Castro
Parte recurrida: GENERALITAT DE CATALUNYA-DPTO.VICEPRESIDENCIA Y DE ECONOMIA Y
HACIENDA
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 109/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 19 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 11/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lorena Moreno Rueda, en nombre y representación de SACYR CONSTRUCCION S.A.U contra Sentencia - 22/11/2017 y en el que consta como parte apelada la GENERALITAT DE CATALUNYA-DPTO.VICEPRESIDENCIA Y DE ECONOMIA Y HACIENDA representada por el Abogado de la Generalitat.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de SACYR CONSTRUCCION S.A.U, contra GENERALITAT DE CATALUNYA.

Y absolver a GENERALITAT DE CATALUNYA de los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas se imponen ala demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- SACYR CONSTRUCCIÓN SAU formuló demanda contra la GENERALITAT DE CATALUNYA solicitando que: (i) Se declare que la GENERALITAT tiene la obligación de abonar a SACYR CONSTRUCCIÓN SAU el importe de la renta de los Contratos de Arrendamiento como un precio cerrado, IVA incluido; (ii) Se declare que la GENERALITAT ha incumplido su obligación de abonar a SACYR CONSTRUCCIÓN SAU, el importe total de las rentas correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2016, sin perjuicio de los posteriores que se devenguen; (iii) Se declare que la GENERALITAT ha incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligación de abonar el importe total de las rentas debidas y (iv) se condene a la GENERALITAT a abonar a Sacyr Construcción SAU el importe de 90.595,65 euros más intereses en aplicación de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

2.- Esta demanda fue desestimada íntegramente por la sentencia de la primera instancia que es objeto de recurso de apelación por parte de la meritada parte demandante. En su recurso SACYR CONSTRUCCIÓN SAU señala que 3.- Es de recordar que la parte demandante en su escrito de demanda que ejercitó la acción del art 1124 CC en reclamación de cumplimiento contractual y del art 1101 CC en reclamación de daños y perjuicios.

Y ello con base a que las partes litigantes celebraron un contrato de objeto múltiple que incluye la ejecución de (i) obras de reforma de la comisaría de los Mossos d#Esquadra para adecuarla a un nuevo programa de área básica policial de Sant Feliu de Llobregat, (ii) la constitución de tres derechos de superficie para la construcción y conservación de los edificios destinados a las comisarías de los Mossos d#Esquadra de Sant Feliu de LLobregat, El Prat de Llobregat y Sabadell y (iii) la explotación de los mismos mediante su arrendamiento a la Generalitat de Catalunya.

4.- Esas referidas obras se adjudicaron a favor de la parte actora, el día 10 de abril de 2006, y la relación jurídica se materializó en varios contratos independientes. Así un contrato de ejecución de obras y tres derechos de superficie y tres contratos de arrendamiento (uno por cada Comisaría) y, por otro, que la controversia se suscita sólo respecto de las rentas de estos últimos.

En la demanda se afirma que, si bien la parte demandada cumplió escrupulosamente el pago del precio de la renta, hasta que, en el mes de julio de 2016, fecha en la que aquélla modificó unilateralmente la interpretación del criterio de cálculo de las rentas futuras en el sentido de que el importe abonado en concepto de renta no debía incluir IVA, sobre la base de lo dispuesto en la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, el 27 de abril de 2015 (TEAC).

5.- Ante a ello, la parte actora alega en su demanda que la GENERALITAT carecía de la potestad interpretativa del contrato y que, en el plec de bases tipus per concurs, se estableció, expresamente, que las modificaciones que pudiera sufrir el precio de las rentas correría siempre a riesgo y ventura del contratista, motivo por el que SACYR siempre facturó la renta, según reitera la parte demandante, como precio cerrado.

En este sentido, la demandante señala que el precio cierto de los contratos de arrendamiento incluye el IVA, como un elemento más integrante de aquel, por los términos contractuales (la cláusula 35 del pliego en la que se estipuló que el precio era ' a riesgo y ventura de la adjudicataria' ), por ser práctica habitual en la facturación.

De ahí que la parte demandante insista en que, en el caso, se pactó un precio cierto o cerrado que incluía el IVA al 16%, lo que se revela en las cláusulas 30 y 7.1 del pliego, así como la resolución de adjudicación y el acuerdo de modificación de 25 de noviembre de 2010 de los que, se alega por la parte demandante, resulta que el IVA está incluido y, por tanto, el precio es cerrado, incluyendo renta e IVA.

6.- Asimismo, en su escrito de demanda, se añadió que la aplicación de lo establecido en las normas de interpretación de los contratos que fija el Código Civil llevaba a la misma conclusión Para ello se refirió a lo acordado en materia de ajustes (doc. núm. 6) y a otros elementos del contrato, al tiempo de la celebración (por ej. variaciones del IPC no repercutibles y actualización fija al 2,5%) de las que colige que el fin último era mantener el precio unitario.

7.- Como se expuesto, no resulta controvertido que, por acuerdo del Govern de la GENERALITAT DE CATALUNYA de 8 de noviembre de 2005 y de la Comisión de Gobierno de Economía de 10 de enero de 2006 se autorizó la licitación del concurso para la adjudicación de un contrato de constitución de tres derechos de superficie para la construcción y ulterior arrendamiento a la GENERALITAT, de tres edificios que constituirían las sedes de los Mossos d#Esquadra de Sant Feliu de Llobregat, el Prat de Llobregat y Sabadell. El concurso se adjudicó mediante Resolución de 10/4/2006 y mediante escrituras de 6 y 26 de julio de 2006 se constituyeron los derechos de superficie, así como los contratos de arrendamiento que quedaron sujetos al Pliego de Bases de datos de la licitación.

8.- Tampoco resulta controvertido que, como consecuencia de la reclamación que efectuó en su día la sociedad de capital accionante, se planteó una consulta vinculante a la autoridad tributaria y en resolución citada 00177/2013/00/00 del TEAC, de 27 de abril de 2015, se determinó que los contratos de arrendamiento sobre edificios construidos sobre terrenos cedidos previamente mediante derechos de superficie no tributaban por IVA.

Esta resolución fundamenta que, en las operaciones de cesión de derechos de superficie en las que el cedente del derecho de superficie pasa a ser arrendatario del inmueble construido, no se devenga el IVA de manera fraccionada por cada cuota de arrendamiento sino que, diversamente, en estas operaciones el devengo del IVA se pretende producido en el momento de la puesta a disposición del inmueble construido.

9.- En los contratos de arrendamiento de 26 de febrero de 2008 y de 6 de junio de 2008, su pacto 3º estableció en cuanto a la ' renda-import, revisió, forma de pagament i meritament ' y en su parte suficiente señala que: (...) L#import d#aquest arrendament per l#edifici objecte del mateix durant els primers dotze messos serà de XXX , del quals (....) corresponen a la renda pròpiament dita i els restants (...) a l#IVA '. De ahí que la sentencia de la primera instancia concluyera, razonablemente, que: in claris non fit interpretatio y por ello no es necesario traer a colación el art 1282 CC y demás concordantes que cita la parte apelante.

10.- Lo expuesto se ve igualmente confirmado por el pacto 16 de los contratos de arrendamiento en la que se establece el régimen fiscal (cohonestándose con el pacto 3º) se determina que la arrendataria se obliga al pago del IVA (o tributo que lo sustituya), impuesto referido a la renta, atendido que ésta es la contraprestación que asume el arrendatario en un contrato de arrendamiento.

11- De lo anterior se colige que el precio del arrendamiento es la renta contractualmente pactada entre las litigantes, renta arrendaticia que se diferencia, prístinamente, de la repercusión del IVA y del impuesto mismo. Que el conjunto de ambos arroje un importe global al que ha de hacer frente el arrendatario, no implica que en la relación jurídica mantenida por ambas partes no se diferenciaran ambos conceptos, atendido que la propia cláusula diferencia entre la cuantía de la obligación económica (global) y la renta contractual, dado que la primera incluye, además de la renta, el IVA repercutido.

12.- Frente esa claridad, la parte apelante sigue alegando la existencia de un precio cerrado que englobaría en él, como un todo unitario, tanto la renta como el IVA, por lo que, a su entender, el no devengo el IVA por la meritada resolución del TEC debía acrecentar la renta. No obstante, no solo la prueba sobre la base de la literalidad de los documentos aportados lleva a considerar que ello no es así sino que además carece de la debida lógica. En este sentido, en primer lugar, si considerásemos que se trata de un precio cerrado éste estaría compuesto por dos variables como lo son la renta y el devengo del impuesto, pero esta última variable lo está en función de si procede el devengo o no, o de si éste se ha devengado efectivamente o no.

En segundo lugar y anudado a lo anterior, el devengo del IVA nace de una norma legal ajena por completo a la relación contractual, en el caso, jurídico privada, y es esa norma la que impone su devengo.

13.- Por lo que, si el hecho deja de ser imponible, el IVA deja de devengarse y, correlativamente, no integrará el importe del arrendamiento y no será pagadero. Lo contrario, como sostiene la parte actora, dejaría de ser el IVA repercutido y pasaría a ser renta, modificación ésta de la relación contractual que excede de una propuesta de interpretación. Interpretación propuesta por la parte apelante que, además, lo sería en exclusivo detrimento del arrendatario, al que se repercutía el pago de un tributo por el sujeto pasivo del mismo y que, desaparecida la obligación tributaria, seguiría efectuando el abono por un concepto distinto que no se pactó (superior renta).

Dicho lo anterior, la parte demandada imputa a la GENERALITAT que acrece de potestad interpretativa, cuando se arroga, en sus alegaciones, de dicha interpretación. Al tratarse de un contrato que se rige ineludiblemente por normas de derecho privado, es del todo lícito sostener que ambas partes pueden tener interpretaciones distintas sobre el contrato y, en el caso, además, el no devengo del IVA parte de la meritada resolución de la autoridad tributaria.

14.- En el Plec de Tipus Base per Concurs se establecía en la cláusula 35, bajo la rúbrica risc i ventura l'adjudicatari , en su parte suficiente, que: (...) els contractes d#arrendament (....) s#entenen cel.lebrats a risc i ventura de l#audicatària i, per tant, quansevol alteració que es produeixi durant la vigència dels contractes en els elements que determinen el preu del lloguer o servei, no donarà lloc en cap cas a la revisió d#aquests preus que, per tant, es consideren tancats a tots els efectes '.

15.- Con relación a esa cláusula, la parte apelante considera que se trata de un precio cerrado . Sin embargo, no solo los pactos 3 y 16 que hemos referido se oponen a la interpretación interesada por la parte apelante, sino que, de dicha cláusula, no se desprende que el precio del contrato (que es la renta arrendaticia) incluya el IVA sino, precisamente, que el precio se corresponde con la renta, y el precio (renta) que es lo que se considera cerrado a todos los efectos. Y a dicho precio se adiciona la renta por haberse estipulado así en la relación jurídica mantenida por ambas partes.

16.- En el cuadro 3 del Acta de la Mesa que aportó la demandada contiene el resumen de las ofertas económicas presentadas al concurso para la adjudicación de los contratos de autos, se cifra el importe de renta de la primera anualidad y lo hace excluyendo el IVA. Lo mismo con el importe total de las contraprestación a pagar por la GENERALITAT en concepto de cada uno de los alquileres de los edificios objeto del presente concurso ' IVA exclós ' desde la puesta a disposición definitiva de los mismos hasta la extinción de los contratos.

17.1.- De lo expuesto hasta ahora, ya se deprende que una cosa es la carga económica y financiera de un contrato y otra distinta es el importe de la renta, o lo que es lo mismo, de la contraprestación o precio, que debe asumir, en el contrato de autos, el arrendatario. Ello se pone de relieve también tanto en la cláusula 30 del pliego, relativa a los importes máximos de renta que se cifran computando el IVA como en la cláusula 7 del mismo ó en la resolución de adjudicación. En este sentido, en ellas, solo se determina de la carga económica máxima obliga a tener en cuenta el importe correspondiente a un tributo que el sujeto pasivo va a repercutir.

Diversamente, en las ofertas y en el demás clausulado lo que se estipuló fue el precio sin incluir el tributo.

17.2.- Asimismo, se ha aportado por las partes documental que acredita que la modificación de los contratos se verificó en noviembre de 2010 (docs. núms. 7 de la demanda y 4 de la contestación) y sosteniendo la demandante que la modificación se operó sin detallar el IVA (de lo que colige que integraba el precio). Sin embargo, del examen por el tribunal de la documental se advierte el cómputo se hizo con y sin IVA, conforme a lo que venía siendo la forma habitual de la relación contractual.

18.- Dicho todo lo anterior, debe considerarse que lo que se entiende por precio (la renta arrendaticia) no tiene porqué incluir el IVA. La parte arrendadora dejó de ser sujeto pasivo del impuesto y por ello carece de derecho de repercutirlo, porque una cosa es el precio o contraprestación contractual, la renta arrendaticia y otra la cuantía que se pueda devengar o repercutir por el impuesto citado.

19.- Anudado a lo que hemos expuesto, debe recordarse que, a pesar de todas las alegaciones de la parte apelante, no son de aplicación las normas reguladoras de los contratos administrativos no sujetos a derecho privado, ni son referencia las soluciones que, en su aplicación, se han dictado en el orden contencioso- administrativo sobre aquéllos. Estamos delante de unos contratos privados, por lo que, respecto de ellos, la normativa aplicable que debe primer es de un lado el contenido de la relación contractual y de otro la normativa de derecho privado Código Civil, Código Civil de Cataluña y/o la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás normas concordantes del ordenamiento jurídico privado.

20.- Ello lleva a separar la relación propiamente contractual de las relaciones tributarias, por lo que el IVA no forma parte del concepto renta, esto es, como la prestación a la que viene obligada el arrendatario en un contrato de arrendamiento por la cesión de uso de una finca ajena. La meritada relación tributaria resulta, en realidad, ajena a la relación contractual privada, ya que ésta nace, en interés público, por Ley y no la voluntad de los contratantes y se origina no por razón del contrato mismo sino como consecuencia del mismo.

21.- De ahí que los negocios jurídicos de los entes públicos en el tráfico puramente privado, tráfico civil regido éste por el principio de autonomía de la voluntad de las partes y del sometimiento a lo pactado por lo que en el presente caso, no resultan de directamente aplicación los preceptos invocados, referidos al ámbito de la contratación pública . La alegación de la parte demandante de la incorrecta interpretación del Pliego y de los contratos de arrendamiento, no puede prosperar en el sentido que alega.

22.- El art. 88 de la Ley 7/1992, de 28 de diciembre , habla del importe total cobrado, lo que anuda al expuesto concepto de la carga económica que se deriva del contrato, lo que no constituye, también como hemos dicho, el precio o contraprestación en el contrato oneroso. Por otro lado, el precepto se refiere al sujeto pasivo, que no es la parte demandada. Por otro lado, el art. 1544 del CC o el 17 de la LAU de 1994 , al referirse a precio cierto se hace referencia a la interdicción de incertidumbre en cuanto a la contraprestación.

Asimismo, el hecho de que las cláusulas 30 y 48.3.4 del Pliego constituyan una referencia a la renta - IVA inclòs -, no dejan sino de hacer referencia al conjunto de la carga económica del contrato, carga económica de la que formaban parte tanto el IVA como la renta ya que se tratan de propuestas económicos financieras de la licitación. De ahí que el hecho de que en determinadas cláusulas del Pliego de condiciones se haga referencia a la carga económica tiene su lógica, atendido que se trata de un documento de ofertación público.

Además, que ello se escindía se revela en el Quadre núm. 3 de l'Acta de la Mesa de contractació anexada a la Resolució d'adjudicació de la licitació , en donde se reflejan las ofertas presentadas sin IVA.

23.- Todo lo anterior enlaza con la alegación de la parte recurrente respecto a determinada doctrina jurisprudencial de la Sala 3ª de nuestro Tribual Supremo. En particular cita solo una sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , y con independencia de que se incida solo en una sentencia debemos señalar, en primer lugar, que la determinación, en nuestro caso, de cuál es la contraprestación en un contrato de arrendamiento corresponde sin duda a este orden jurisdiccional civil, al que la propia parte, no se olvide, se sometió al presentar la presente demanda. En segundo lugar, en el caso contemplado en la Sala tercera del Alto tribunal, se hacía referencia a una contratación administrativa en la que existían alteraciones o modificaciones de los tipos impositivos del IVA y en las presentes actuaciones estamos delante de contratos de arrendamiento suscritos con relación a un edificios construidos en virtud de un derecho de superficie que, a tener del TEAC, no se hallan sujetos al IVA. En definitiva, la cuantía o carga económica de un contrato en un concepto global que incluye el precio (o contraprestación) y los impuestos. Sin embargo, por todo lo dicho ya en la sentencia de la primera instancia y por esta sentencia, en el precio (renta arrendaticia) no está incluido el impuesto, conclusión que se refleja además en el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (, de 29 de mayo de 2014).

Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de la primera instancia, que se confirma.

24.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse desestimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SACYR CONSTRUCCIONES SAU , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y uno de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma y ello con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :