Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00109/2022
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MG
N.I.G.36057 42 1 2019 0012071
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000879 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: PABLO LORENZO SARMIENTO
Recurrido: Carlos Daniel
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: FERNANDO CABADAS GARCIA
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dña. María Begoña Rodríguez González
D. Juan Alfaya Ocampo
D. José Ferrer González
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA núm. 109/22
En Vigo, a diecisiete de Marzo de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000879 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2021, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO SANTANDER, S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado DON PABLO LORENZO SARMIENTO, y como parte apelada, DON Carlos Daniel, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado DON FERNANDO CABADAS GARCIA.
Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 12-12-20, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
'Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dña Maria Rosa Marquina Tesouro en nombre y representación de D. Carlos Daniel frente a la entidad Banco Santander S.A se declara la nulidad de los contratos de compra de derechos y acciones suscritos en fecha 14-11-12, 5-12-12,17-7-14,21-8-15,16-9-15,18-9-15,7-6-16 y 20-6-16, así como relativo a la suscripción de bonos subordinados de 29-5-12, condenando a la citada demandada a restituirle la cantidad de 26.043,93 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de formalización de dichos productos, debiendo deducirse los dividendos y beneficios obtenidos por el actor, con imposición de las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 17-03-2022 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.Planteamiento de la cuestión
En virtud del precedente Recurso por el Banco de Santander SA., se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 879/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad, que trae causa de la pretensión de nulidad de contratos de adquisición celebrados entre la parte actora y Banco Popular S.A. (ahora Banco Santander, S.A.) inicialmente en fechas 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2012, 17 de julio de 2014, 21 de agosto , 16 y 18 de septiembre de 2015, 7 y 20 de junio de 2016 así como la suscripción de bonos subordinados de 29 de mayo de 2012, por un importe total de 26.043,93€.
2.La sentencia de instancia
La sentencia estima la acción ejercitada con carácter principal de nulidad de las adquisiciones por existencia de error como vicio del consentimiento, sobre la solvencia del banco demandado, por haber ocultado información esencial sobre la realidad de la entidad, sobre su solvencia. La sentencia de instancia estima, sustancialmente, que la entidad demandada no ofreció la verdadera situación patrimonial.
3. El recurso de Apelación
Contra dicha se interponer recurso de apelación por la parte demandada. En esencia la parte apelante alega la presunción de validez de los estados financieros, con incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; la corrección de la información contable contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital; así como la solvencia de la entidad BANCO POPULAR, siendo el verdadero motivo de la resolución del Banco Popular el agotamiento de su posición de liquidez. También recurre la resolución por caducidad de la acción para reclamar por los bonos subordinados de 2012.
4.Impugnación del Recurso de Apelación
D. Carlos Daniel se opone al Recurso alegando, que no hay error en la valoración de la prueba en las acciones ejercitadas ex art. 39 y 124LMV respecto de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, así como de acciones en el mercado secundario con motivo de la ampliación de capital en 2012 y 2016, toda vez que la información facilitada y puesta a su disposición para acudir a la ampliación de capital de Banco Popular no era real, ni veraz ni completa. Ello también se constata por los informes periciales públicos, correctamente valorado a propósito de los datos que analiza sobre la imagen contable y financiera de la entidad, según lo informado por los peritos del Banco de España.
SEGUNDO.-5. Caducidad de la acción de anulabilidad en suscripción de acciones anteriores a 2016 y de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en 2012. Improcedencia de las acciones ejercitadas en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.
Considera, en síntesis, la apelante que la acción de anulabilidad en relación a la suscripción de acciones del año 2012, está caducada, por cuanto en esa anualidad se produjo la consumación del contrato al no haber prestaciones pendientes.
6.Establece el art. 1301CC que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Tiempo que empezará a correr en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato. En productos financieros como son los de autos, acciones, que no tienen fijado un plazo de duración y en los que el hecho causante del error o dolo viene determinado por la deficiente información facilitada, tanto la que se desprende de los estados financieros de la entidad emisora, como la que se contiene en el folleto informativo -en la demanda se denunciaba que Banco Popular incumplió con sus deberes de información vulnerando las circulares del Banco de España sobre transparencia en operaciones financieras y los art. 78 y 79 LMV-, la jurisprudencia ha establecido que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que el cliente adquirente del producto financiero haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión realde las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
7.Así, la STS de 30 de enero 2018 vuelve a recordarnos que la cuestión, ciertamente controvertida, ya había sido resuelta a partir de la STS de Pleno de 12 de enero 2015 en la que se hacía una interpretación del 1301 CC, de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: '... En la fecha en que el art. 1301CCfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho Europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
8.Aplicando la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, si existe un hito incontrovertido a partir del cual se puede afirmar que el inversor pudo conocer, o conoció realmente, los defectos en cuanto a la calidad de la información que ofrecía el folleto informativo y tomó conciencia de que los estados contables no ofrecían una imagen fiel de la entidad emisora, fue cuando se declaró la inviabilidad del Banco Popular en fecha 7 de junio 2017 con el acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR), que decretó la resolución de la entidad, provocando que el FROB amortizase todas las acciones de la referida entidad y la vendiese a Banco Santander por el simbólico precio de un euro, por lo tanto, es en la citada fecha cuando debe quedar determinado el dies a quo, de tal manera que antes del 7 de junio 2017 no puede comenzar a computarse el plazo de los cuatro años, de ahí que habiéndose presentado la demanda en 2019, a esta fecha aún no había transcurrido el plazo de los cuatro años en relación a la suscripción de acciones del 2012, lo que conduce al rechazo del motivo impugnatorio.
9. Pero en el caso concreto, hemos de tener en cuenta que no ha resultado acreditado que el apelante tuviera un conocimiento comprensible de las operaciones llevadas a cabo con y a través de la demandada. La contratación inicial los Bonos convertibles en 2012, que han sido considerados, de forma prácticamente unánime en la jurisprudencia, un producto financiero complejo, lo que implicaba unos niveles de información exigente y un perfil de inversor que no se dan en el presente caso. En modo alguno ha resultado acreditado que el demandante, tuviera la más mínima comprensión del significado económico y jurídico del producto adquirido en 2012. Operaciones que, así planteadas, se enmarcan en una unidad negocial compleja que excede de la comprensión de la demandante, como hemos señalado, y a lo que no obsta la suscripción de un documento que lleve por rúbrica'Orden de valores', si es que ello se enmarca, en la confianza que el cliente tiene con la entidad, y así podemos tenerlo por probado tanto por su características subjetivas, por su perfil inversor conservador y la falta de interés de la demandada por querer desvirtuarlo en el proceso, fiando su oposición únicamente a la caducidad de la acción.
10. La STS, Sala 1, núm. 580/2017, de 25 de octubre, que se refiere a un canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, pero en este caso la afectada presentó un escrito en el que manifestaba aceptar la oferta de canje por ser obligatoria y como medio de intentar recuperar el máximo del capital invertido, pero sin aceptar quita alguna ni renunciar a las acciones legales que pudieran corresponderle. Es decir, ya era conocedora de su verdadera situación. Este no es nuestro caso.
11.Y en este marco de discusión, la apelada pretende fijar el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de 4 años en el momento del canje de los bonos por acciones. Momento que debe ser rechazado por cuanto si tenemos en consideración que la demandante era incapaz de comprender qué tipo de producto adquiría y cuál sería la evolución de su inversión, ni el momento de la adquisición ni en el momento del canje puede tenerse por acreditado que cualquiera de ellos, u otro diferente, suponga un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado, que es el momento a partir del cual debe fijarse el dies a quoen estos casos. De hecho, no consta reacción alguna del apelante hasta años después con la interposición de la demanda. Tampoco se ha invocado ni, por lo tanto, acreditado, algún otro hecho o evento del que podamos deducir que permitía al demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido. Y a mayor abundamiento, no puede fijarse dicho momento tampoco en un canje, que no está mínimamente probado que le fuese notificado. Así pues, presentada la demanda en 2019, y teniendo lugar la pérdida del valor de las acciones popular a cero en 2017, fecha esta en la que debe fijarse el dies a quo, resultando ineficaz el canje por acciones Popular en 2012, no estaba caducada la acción máxime cuando la parte apelante no desciende al caso concreto para acreditar ese presunto conocimiento (vía fiscal o de otro tipo) sobre la existencia del error sobre el que fijar el dies a quo.
TERCERO.-12.Falta de legitimación pasiva: adquisición en el mercado secundario
Se afirma por la apelante que no está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, dado que, al tratarse de acciones adquiridas en el mercado secundario, ya no es la sociedad que emitió estas acciones quien vende las mismas, sino que el vendedor es quien fuera el titular de aquellas en ese momento. La controversia planteada respecto a la legitimación pasiva en la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de compra de acciones en el mercado secundario ha sido abordada y resuelta por la STS de Pleno de 27 de junio de 2019, que examina la cuestión en los siguientes términos:
'Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.
2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).
La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.
3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.
Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.
4.- El art. 10.1LECdispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.
5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).
Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .
7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, si no, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.
13.De acuerdo con la doctrina expuesta, es evidente que Banco Santander, S.A. no tiene legitimación pasiva, la legitimación pasiva únicamente la tiene el vendedor y Banco Popular no vendió las acciones, porque no se trató de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que el demandante compró las acciones a un tercer comisionista, de ahí que deba darse la razón a la entidad recurrente que no estaría legitimada para soportar una acción de nulidad por error en el consentimiento de una compraventa de acciones efectuada en el mercado secundario, incluso siendo intermediaria, pronunciamiento que, sin embargo, no afecta a las acciones ejercitadas desde la perspectiva del art. 38 y 124LMV, por lo que ninguna repercusión tendrá en el fallo.
CUARTO.-14. Falta de presupuestos para la aplicación de la responsabilidad por folleto ex art. 38LMV. Presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2012 y 2016. La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de banco popular como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes fue el agotamiento de su posición de liquidez.
La STS, de Pleno, núm. 371/2019, de 27 de junio, admite la posibilidad de ejercitar acciones de indemnización de daños y perjuicios por los defectos del mencionado folleto informativo. Y en SAP Pontevedra de 3 de diciembre de 2020 se recordaba que , '....en la sentencia de esta misma Sala Nº 407/2020, de 10 de julio (rollo de apelación Nº 284/2020 ), hicimos un repaso de los hechos que resultaban del examen de la prueba documental aportada y, en todo caso, a disposición de cualquier interesado al proceder, en esencia, de organismos públicos (resoluciones e informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España, la Junta Única de Resolución europea..., informes periciales emitidos por peritos del Banco de España y aportados a procesos judiciales en trámite) y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos...'Y tras la relación de los mismos se terminaba diciendo 'A la vista de estos datos, esta Sala entendió que, desde al menos el ejercicio 2011, las cuentas anuales del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estrados financieros (en el ejercicio 2016 el ajuste necesario alcanzó el 3,5% del patrimonio neto consolidado).'
15. En consecuencia, lo relevante es que en cualquier caso la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor, quien, como, es lógico, a la hora de decidir sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se le ofertan, lo hace con expectativa de obtener beneficio y porque la entidad tiene una saneada situación patrimonial y financiera. Dada la acción ejercita la cuestión primordial se ha de centrar en dilucidar si la información contenida en los Folletos Informativos referidos a la ampliación de capital del año 2012 reflejaba una imagen fiel y exacta de la situación financiera de la entidad, prospectivas de futuro y demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad. Esta y no otra, es la verdadera premisa de la que se ha de partir, pues es evidente que de haber conocido la parte demandante la situación real del Banco quizás hubiera podido adoptar la decisión de no adquirir las acciones o de venderlas antes de que el Banco llegase a la quiebra declarada del año 2.017 y que solo conocían los verdaderos expertos en temas de finanzas.
16. Sobre la carga de la probatoria sostiene la apelante que la carga de acreditar la falsedad de las cuentas recae sobre la parte actora, que la validez de las cuentas y del Folleto esta corroborada por un auditor externo, que su contenido fue supervisado por la CNMV, que las desviaciones en la cuenta de resultados fueron consecuencia de acontecimientos no conocidos por Banco Popular; en fin, que las irregularidades contables que se achacan a su representada carecen de fundamento. Además, la aplicación de las reglas legales sobre carga de la prueba no habrían de tener consecuencias sobre la pretendida falsedad de los estados financieros de la apelante, pues las valoraciones jurídicas no pueden ser objeto de prueba ( artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a contrario), sino sobre los hechos que permitirían determinar si la información financiera que se había proporcionado en el proyecto de la emisión cumplía con las exigencias legales y era veraz.
17. En respuesta a lo anterior, cumple decir que la intervención de auditores externos, así como de la CNMV, aprobando el folleto de emisión, no supone una santificaciónde la información facilitada, máxime cuando hay pruebas en autos que lo desvirtúan. Sobre la cuestión la STS de 3 de febrero 2016, caso Bankia, señala 'El folleto informativo fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV, aunque tal supervisión no garantiza que la información sea veraz y completa solo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor el que responde del contenido del folleto'y la SAP de Madrid de 25 de mayo 2020 (Sección 9ª) recuerda que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces y correctos. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme determina el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. (...)
No es admisible que, divulgándose un Folleto Informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no... el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un brevísimo espacio temporal el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del Folleto Informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada. El Folleto presentado y aprobado por la CNMV debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. En el sentido expuesto, la parte demandada, no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad. Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales'.
18. Continuando con los restantes motivos impugnatorias y antes de dar respuesta al invocado error valorativo, no está de más significar que la acción, no es un producto de inversión complejo (art. 79 bis LMV), lo que, en principio, dispensa a las entidades prestadoras de servicios de inversión de observar las normas de conducta de los art. 78 y sig. LMV, que se impone para los productos complejos, ello no quiere decir que tales entidades no tengan que observar las obligaciones que impone su régimen jurídico propio. El Folleto Informativo debe cumplir los requisitos del art. 27LMV, o lo que es lo mismo la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, ya que, como hemos adelantado, aunque la CNMV recibe, registra y aprueba el Folleto, está aprobación va, esencialmente, referida al hecho de que el Folleto sea completo, comprensible y que contenga información coherente, pero en ningún caso supone un juicio sobre la calidad del emisor o sobre los valores respecto a los que se solicita la admisión a cotización. En fin, que el Folleto Informativo debe contener un resumen que, según lo establecido en el art. 27 LMV y el art. 16.1 del RD 1310/2005, de forma breve y en un lenguaje no técnico refleje las características y los riesgos esenciales asociados al emisor y los valores mismos, así como las advertencias que de forma rituaria se describen en las citadas normas: que el resumen debe leerse como introducción al folleto, que la decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto, y que no se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de decidirse a invertir o no en los valores.
19. En la misma línea el art. 35.1 del actual TRLMV, aprobado por RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre que entró en vigor el día 13 de noviembre, establece que una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Y el art. 37 prevé: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (...) 3... el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.
20. La STS, de Pleno, núm. 371/2019, de 27 de junio, admite la posibilidad de ejercitar acciones de indemnización de daños y perjuicios por los defectos del mencionado folleto informativo. Y en la sentencia ya citada de 3 de diciembre de 2020 de esta sala, se recordaba que , '....en la sentencia de esta misma Sala Nº 407/2020, de 10 de julio (rollo de apelación Nº 284/2020 ), hicimos un repaso de los hechos que resultaban del examen de la prueba documental aportada y, en todo caso, a disposición de cualquier interesado al proceder, en esencia, de organismos públicos (resoluciones e informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España, la Junta Única de Resolución europea..., informes periciales emitidos por peritos del Banco de España y aportados a procesos judiciales en trámite) y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos...'Y tras la relación de los mismos se terminaba diciendo 'A la vista de estos datos, esta Sala entendió que, desde al menos el ejercicio 2011, las cuentas anuales del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estrados financieros (en el ejercicio 2016 el ajuste necesario alcanzó el 3,5% del patrimonio neto consolidado).'
21. En consecuencia, lo relevante es que en cualquier caso la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor, quien, como, es lógico, a la hora de decidir sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se le ofertan, lo hace con expectativa de obtener beneficio y porque la entidad tiene una saneada situación patrimonial y financiera.
QUINTO. -22. Sentado lo que antecede, la cuestión nuclear, a los efectos de resolver la controversia planteada en esta alzada, se centra en dilucidar si la información que fue plasmada por el Banco Popular en relación con su decisión de ampliación de capital en el año 2012 y 2016 resultaba real, dando una imagen fiel y exacta de su situación financiera, perspectivas de futuro, así como demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad negocial.
23. Respecto a la carga de la prueba, cuestionada en el recurso, cumple decir que la falta de veracidad de la información del folleto o la omisión de datos relevantes en el mismo incumbe, en principio, a la parte actora que denuncia tal incumplimiento, pero dado que, como es obvio, al tratarse de un litigio promovido por un pequeño inversor contra un banco, la exigencia de la carga de la prueba debe ser atemperada conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado por el art. 217.6 LEC , y permitiendo, además, el juicio de la prueba de presunciones del art. 386LEC.
24.En nuestra Sentencia de Pleno de la Ap. Pontevedra, Secciones civiles de 20 de octubre de 2021 hemos hecho las siguiente consideraciones:
"En las sentencias de esta misma Sala nº 407/2020, de 10 de julio (rollo de apelación nº 284/2020), y nº 660/2020, de 3 de diciembre (rollo de apelación nº 553/2020) hicimos un repaso de los hechos que resultaban del examen de la prueba documental aportada y, en todo caso, a disposición de cualquier interesado al proceder, en esencia, de organismos públicos (resoluciones e informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España, la Junta Única de Resolución europea..., informes periciales emitidos por peritos del Banco de España y aportados a procesos judiciales en trámite) y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos:
'1º Las cuentas anuales individuales del Banco Popular Español, S.A., y las cuentas anuales consolidadas del mismo ejercicio de la entidad Grupo Banco Popular, S.A., y sociedades dependientes, ambas del ejercicio de 2012, fueron auditadas por Pricewatherhouse Coopers (PWC), sin salvedad alguna. No obstante, mediante resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 26/02/2016se sancionó a la referida sociedad de auditoría y al socio auditorfirmante del informe de auditoría, como responsables de dos infracciones graves, previstas en el art. 34.b) TRLAC, a multa e inhabilitación para auditar las cuentas de la sociedad auditada durante tres ejercicios, ' al haber incurrido en el incumplimiento de las normas de auditoria susceptible de tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe, en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012de la sociedad 'Banco Popular Español, S.A.', y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad 'Grupo Banco Popular, S.A., y sociedades Dependientes', cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de 2013' (cfr. doc. 3 cuater de la demanda).
2º Interpuesto recurso de alzada se desestimó por resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de fecha 30/05/2017, frente a la cual se formuló por PWC recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de fecha 14/02/2019, en cuyo fundamento de derecho sexto se indica:
'A.- La obtención de evidencia en relación con el registro contable de la combinación de negocios entre el Banco Popular Español, S.A., y el Banco Pastor, S.A. ya que en la documentación aportada por los auditores, no constaba, la realización de pruebas que acreditasen que los auditores habían obtenido evidencia adecuada y suficiente que les permitiese justificar y emitir su opinión sobre la corrección de la contabilización de esta operación, de fusión por absorción (fusión por absorción del Banco Popular sobre el Banco Pastor, en la que se adquiere el 100% de los activos y pasivos del Banco Pastor, con efectos contables desde 17-2-2012), en cuanto a los valores razonables a los que se contabilizaron los activos y pasivos del Banco Pastor y 'Adicionalmente, los auditores no han obtenido evidencia suficiente y adecuada en relación con el test de deterioro del citado fondo de comercio, ni del importe recuperable de la UGE Banca Comercial asignada a aquél(por 8.500 millones de euros, frente al valor contable de 4.500 millones de euros), de modo que no resulta justificada la no necesidad de deterioro, o que no tuviera que deteriorarse con el consiguiente impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias. Dichos saldos respecto a los cuales no consta evidencia obtenida suman en su conjunto el 3,4 % del total activo de las cuentas individuales y un 2,9% de las cuentas consolidada'.
Esta operación de combinación de negocios ha supuesto, con incidencia tanto en las cuentas individuales como consolidadas:
(1°) el ajuste a valor razonable del valor inicial de elementos del activo o pasivo al que se encontraba registrado en el Banco Pastor contra el Patrimonio neto de este por importes de 3.343.556miles de euros, en ambas cuentas, por existir diferencias entre el valor en libros en el momento anterior a la compra y los correspondientes valores razonables,
(2°) el reconocimiento de activos intangibles por importe de 243.578 miles de euros en dichas cuentas, que no constaban registradosen el Banco Pastor y que afloran como consecuencia de la operación de fusión, por cumplir el criterio contractual-legal (que surjan derechos contractuales o legales) y el criterio de separabilidad; y
(3°) derivado de lo anterior, por la diferencia entre el coste de la combinación de negocios (contraprestación entregada por el Banco Popular) y los activos adquiridos y pasivos asumidos del Banco Pastor, la valoración de un fondo de comercio por importe de 1.743.332 miles de euros en las citadas cuentas, fondo que se ha asignado a la UGE Banca Comercial España que fue analizada por un experto independiente.
B. - La obtención de evidencia en relación con fondos de comercio de las UGEs Banco Popular Portugal, S.A., Targo Bank, S.A. y TotalBank, cuyos importes en su conjunto ascienden a 492.721 miles de euros, que representan un 0,33% de las cuentas consolidadas, siendo que estos fondos de comercio solo tienen incidencia en las cuentas consolidadas.
Y ello, con base a lo dispuesto en:
las NTA generales, Resolución ICAD 19-1-1991, secciones 2.5 y 2.6, relativas a la obligación de obtener evidencia y documentarla,
- la Norma Técnica de Auditoría de 'estimaciones contables', Resolución ICAC de 24-7- 2001 (apartados 13 a 19),
- la NTA de 'valor razonable', Resolución ICAC de 7-10-2010 (4.10 a 4.17, 4.20, 4.21),
- NTA sobre el trabajo de expertos (apartados 6.1 a 6.4),
en las particularidades fácticas y jurídicas que se desarrollan con exhaustividad al tratar cada uno de los hechos en la resolución recurrida.'
3º Y en el fundamento de derecho noveno, después de recoger la doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las infracciones como graves, insiste:
'La extensa transcripción de lo expuesto viene a reflejar una motivación más que suficiente, que aunque no sea compartida por el recurrente sí lo es por la Sala, en su precisión en lo que al concreto del caso viene a suponer el efecto significativo que los incumplimientos de las NTA detectados pudieran (potencialidad) tener sobre el resultado del trabajo de auditoría, elemento que remite a la configuración de la infracción como grave.
Vemos que la resolución desarrolla el alcance de dichos incumplimientos en su repercusión por un lado en las cuentas anuales individuales y consolidadas tanto en lo que respecta a la combinación de negocios como en lo concerniente al fondo de comercio de la UGE Banca Comercial y, por otro lado, en cuanto a las cuentas consolidadas en lo que respecta a la valoración dada a los fondos de comercio de las UGEs Banco Popular Portugal, Targo Bank y TotalBank.
Conviene tener presente que las cifras manejadas para avalar el efecto significativo no atienden a lo que el fondo de comercio del Banco Popular y UGEs represente en relación al activo en cuentas consolidadas (1,4 %) e individuales (1,1%) (en el caso aislado del fondo de comercio del Banco Popular este fondo de comercio representaba el 1,1% del activo) según lo que consta en la página 60 de la resolución sino a la incidencia que pudieran haber tenido los incumplimientos de las NTA en los informes ya que en lo que respecta a las cuentas individuales y consolidadas, se atiende al acumulado de los incumplimientos (suma) que viene a ser del 3,4% del total del activo en cuentas individuales y 2,9% de las consolidadas y se está trabajando sobre los saldos respecto de los que no consta evidencia obtenida no solo en fondo de comercio -test de deterioro e importe recuperable de la UGE banca comercial en 8.500 millones de euros frente a un valor contable de 4.500 millones -sino también en la operación de combinación de negocios, y, en lo que respecta a las cuentas consolidadas, además de la repercusión de los ajustes en las cuentas individuales, los incumplimientos se centran en la valoración de los fondos de comercio de las UGEs (un conjunto de 492.721 miles de euros) que viene a representar un 0,33% .
Tanto la propuesta de resolución como la resolución sancionadora manejan las mismas cifras para centrar la relevancia de los incumplimientos, relevancia que además ha de ser establecida en el acumulado de todos ellos. Así en las cuentas individuales y consolidas se resalta la falta de evidencia en la contabilización de la combinación de negocios, combinación que supuso ajustes al valor razonable del valor inicial de elementos del activo o pasivo al que se encontraba registrado en el Banco Pastor contra el Patrimonio neto de este por importes de 3.343.556 miles de euros, el reconocimiento de activos intangibles por importe de 243.578 miles de euros en dichas cuentas, que no constaban registrados en el Banco Pastor, y la valoración del fondo de comercio, por importe de 1.743.332 miles de euros en las citadas cuentas. Ello no se ve confundido ni negado por el hecho de que la propuesta de resolución, pág. 169, para valorar la relevancia del fondo de comercio, que no de los incumplimientos respecto del mismo, venga a señalar que: '...la generación de un fondo de comercio por importe de 1.743.332 miles de euros a 31/12/2012 hay que considerarla con un peso relevante al suponer ese fondo el 1,1 % del total del activo en las cuentas individuales y en las consolidadas' (sic con el añadido del subrayado). De igual manera cuando la propuesta de resolución maneja los porcentajes del 2,9% y 2,8% lo hace en el particularizado de la concreta contabilización del deterioro en la estimación de la Banca Comercial, deterioro '...que según su valor contable asciende a 4.500 millones de euros que supone el 2,9% del total del activo en cuentas individuales y el 2,8% de las cuentas consolidadas...'. La mencionada sentencia devino firme, al ser desestimado el recurso de casación interpuesto por la auditora recurrente, en virtud de la dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo nº 1252/2020, de 5 de octubre.
5º Entre tanto, en junio de 2018, se hicieron públicas las conclusiones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria sobre concesión por el Banco Popular de préstamos a entidades financieras offshore entre los años 2014 a 2016 y en las que se decía (doc. 3 ter de la demanda):
'En base a la documentación incautada en el registro de 27/04/2016 en las oficinas del despacho de abogados...,la compañía THESAN CAPITAL, S.L (...), a través de sociedades vinculadas, llega a acuerdos con la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (...) encaminados a ocultar operaciones de financiación concedidas por la entidad financiera a sociedades españolas, utilizando para este fin compañías instrumentales localizadas en Luxemburgo.
Las sociedades españolas se encuentran en serias dificultades financieras, acumulando importantes pérdidas, con una posición deudora importante o incluso en concurso de acreedores. La mayor parte de la financiación proviene de la entidad Banco Popular Español, S.A. La situación económica y financiera de las sociedades españolas plantea serias dudas sobre el cobro de los préstamos, las líneas de crédito, leasing y cualquier otro instrumento de financiación concedido por Banco Popular. THESA CAPITAL S.L. (...) ofrece servicios de reestructuración mediante entidades creadas al efecto en Luxemburgo, controladas por sus altos directivos y cuya misión es canalizar préstamos para inyectar liquidez hacia las entidades españolas en dificultades.
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. acuerda con las sociedades ligadas a THESAN CAPITAL S.L. la creación de sociedades instrumentales en Luxemburgo, denominadas en su propia terminología 'vehículos'. En la creación de las sociedades instrumentales participa el despacho..., intermediando entre los directivos de THESAN CAPITAL S.L. y los despachos de abogados de Luxemburgo que realizan la labor de fiducia.
La entidad financiera concede a estos 'vehículos' préstamos y líneas de crédito. EI importe de la financiación está ligado a las necesidades financieras de las sociedades españolas en dificultades.
Las sociedades luxemburguesas ('vehículos') entran en el capital de las sociedades españolas y conceden préstamos con el límite máximo de la financiación recibidas del Banco Popular.
En caso de concederse préstamos participativos, el mecanismo busca evitar que las sociedades en dificultades entren en el motivo de disolución obligatoriafijado en el artículo 362 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital(RDL 1/2010), en concreto el apartado e) 'Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.
Las sociedades españolas reciben la financiación en forma de disposiciones del crédito concedido por la sociedad instrumental luxemburguesa. Estas recepciones de fondos se plasman en anexos al contrato de préstamo.
THESAN CAPITAL S.L. (...) cobra un importe fijo por sus servicios y un importe variable, ligado a las cantidades que se consigan recuperar de los préstamos anteriormente concedidos por la entidad financiera y a los nuevos préstamos...'
(...)
8º En el informe provisional encomendado en fecha 23/05/2017, por la Junta única de Resolución a la auditora Deloitte y que, presentado el 06/06/2017, serviría de base para la resolución de la JUR de 07/06/2017, se destaca, tomando como referencia los datos a fecha 31/03/2017, que el Banco tenía un valor negativo entre -2.000 y -8.000 millones de euros, poniendo de relieve la incorrecta valoración tanto de los préstamos y cuentas a cobrar, como de los activos inmobiliarios, con la consiguiente necesidad de realizar serios ajustes en ambas partidas (cfr. doc. 3 bis de la demanda):
(...)
13º Asimismo, con fecha 08/04/2019 se presentó por los peritos del Banco de España el denominado ' Informe pericial sobre los extremos relacionados en el Auto de 15 de febrero de 2018 acordado por el Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción número cuatro de la Audiencia Nacional, con sede en Madrid en las Diligencias Previas 42/2017 ', que tenía por objeto analizar la situación financiera del Banco Popular en los ejercicios 2015, 2016 y 2017, en orden a disponer de los elementos necesarios para valorar la relevancia penal de las actuaciones que desembocaron en ampliación de capital de 2016 y en la posterior resolución de la entidad, si bien también se examinó, como antecedentes, la situación del Banco Popular en los ejercicios anteriores, respecto de los que se resaltaba (cfr. el dictamen aportado por la demandante en la audiencia previa -pág. 37 y ss.-):
'Finalmente, para concluir el apartado de antecedentes, describimos a continuación la evolución del Banco Popular en los años previos a la ampliación de capital, centrándonos en los puntos que consideramos relevantes para la pericia. Como punto de partida tomamos el informe de seguimiento del Banco de España de 23 de marzo de 2012, referido a 31 de diciembre de 2011.
A modo de resumen cabe indicar que la situación de la entidad a diciembre de 2011era mala mostrando ratios de mora crecientes, con reclasificaciones significativas identificadas por el equipo de seguimiento del Banco de España pendientes de realizar lo que suponía pérdidas por deterioro significativas y con una posición de liquidez estructural apalancada con una dependencia elevada de los mercados mayoristas no adecuada a su tipo de negocio(caracterizado por activos de reducida liquidez y que por tanto precisan fuentes estables de financiación).
Dicho lo anterior concluimos que la evolución del Banco Popular hasta diciembre de 2016 fue positiva, mejorando respecto a la situación existente a diciembre de 2011, a pesar de que, respecto a diciembre de 2011, los precios de las viviendas cayeron lo que obligaba a incrementar aún más los deterioros.
Así, aunque la ratio de mora era peor en 2016 que en 2011 no parece que existiesen reclasificaciones significativas, como ocurrió en 2011 y se habían incrementado las coberturas contables. Igualmente, gracias a las ventas de activos y a las mayores correcciones por deterioro, se había reducido la exposición inmobiliaria del Banco, que fue la principal causa de las pérdidas por deterioro desde 2008. Además, la recuperación económica hacía prever menores deterioros de la inversión, aceleración de las ventas de los activos inmobiliarios y mayores posibilidades de ingresos por intereses por crecimiento de la inversión y la elevación de los tipos de mercado. En cuanto a la liquidez, y a pesar de la dependencia de la financiación del BCE, lo cierto es que su posición institucional había mejorado. Estas mejoras fueron posibles por la capacidad de Banco Popular de generar beneficios, ordinarios y extraordinarios, y por las dos ampliaciones de capital en el período.
No obstante, al observar la evolución de estos años previos a la ampliación de capital objeto de la pericia nos parece destacable el diferente comportamiento del Popular respecto al sector a partir de 2014 que creemos que puede estar vinculado al cambio de su política contable que, como se comentará en el apartado correspondiente al cumplimiento con la normativa de las cuentas anuales de 2015 y 2016, en determinados aspectos se alejó de los criterios contables del Banco de España.
Visto el anterior resumen, comenzamos por la situación del Banco a diciembre de 2011. En el informe de seguimiento del banco de España referido a esa fecha se indica que el Banco Popular presentaba un riesgo supervisor medio- alto/creciente en especial como consecuencia de los riesgos de crédito y liquidez.
La razón de esta situación se achaca a la política de riesgo previa a la crisis, que abandonó la tradicional gestión conservadora optando por una política agresiva en la concesión de riesgos al sector promotor inmobiliario, que a diciembre de 2011 era de 19.924 M€, el 21,3% del crédito, lo que motivaba la necesidad de importantes ajustes en fase de asunción a la fecha del informe y un elevado recurso a la financiación mayorista.
Respecto al riesgo de crédito se destaca que, al igual que en el resto del sector, el ratio de morosidad se venía deteriorando sin que se vislumbrase contención. Así las mayores entradas netas se produjeron en 2009, manteniéndose desde entonces una cifra media trimestral en torno a los 614 M€, sin que se previesen mejoras en la morosidad hasta que no lo hiciese la situación económica.
A diciembre de 2011, la inversión dudosa era 6.918 M€, resultando un ratio de mora del 7,7% y una cobertura del 34,8%, sin que la incorporación del banco Pastor apenas modificara estos ratios. Estos ratios eran peores que los de sus competidores (mora del 4,8%) y cobertura del 58,5%). Es destacable que el 57% de los préstamos dudosos provenían del sector promotor.
Además se destacaba que existían importantes ajustes y reclasificaciones subjetivas a dudosos, puestas de manifiesto por la inspección, lo que daba una idea de que la evolución futura seguiría deteriorándose.
Estos ajustes y su evolución, que se reflejan en la siguiente tabla, eran el resultado de la especial atención a la revisión de la inversión crediticia y adjudicados desde mediados de 2008, lo que había permitido revisar el 42% del sector promotor/constructor, el 30% del riesgo con grandes empresas no inmobiliarias, el 25% del segmento de PYMES y el 51% de los adjudicados.
(...) En resumen, de los trabajos de inspección y de seguimiento resultaban, con referencia 30.06.2011, necesidades de reclasificación a dudoso y subestándar significativos que conllevaban provisiones adicionales pendientes de ser reconocidas por 2.756 M€ Estos ajustes previsiblemente provenían de las reclasificaciones desde inversión normal lo que tal como se explicita en la página 7 del Informe incrementaría el ratio de dudosos, especialmente en el sector vinculado a la promoción inmobiliaria.
El deterioro de los activos obligaba a un saneamiento que consumía un porcentaje cada vez mayor de los resultados de la entidad. A estos efectos se indicaba que una parte del saneamiento se estaba cubriendo con resultados extraordinarios y con el uso de la provisión genérica cuyo nivel ya estaba en el mínimo y por tanto no podía esperarse que ayudase a paliar el esfuerzo futuro en provisiones.
Por otro lado, y respecto al riesgo de liquidez, que es el otro riesgo relevante señalado a evaluar el perfil de riesgo de la entidad, en el informe de seguimiento se destaca que el ratio crédito sobre depósitos era del 146%, mejorando respecto a 2010 cuando era 168%, pero aún muy lejos de los niveles adecuados a su modelo de negocio. A diciembre de 2016 este ratio era del 112%, mostrando por tanto una clara mejoría.'
14º Y al abordar la evolución en los años siguientes, particularmente en el ejercicio 2012, se indica (cfr. página 42 y ss. y 279 y ss. del informe):
'La primera conclusión es el incremento de los dudosos (en) los ejercicios 2012 y 2013, tanto en el Banco Popular como en sector. Respecto al ejercicio 2012, cabe recordar que en este ejercicio y, el contexto del MOU de julio de 2012 firmado con la Comisión Europeo al solicitar España (de) asistencia financiera, se realizó un ejercicio desagregado entidad a entidad, conocido como 'análisis bottom-up'. La primera fase de este ejercicio fue la revisión de la calidad crediticia de las carteras de las entidades lo que resultó en reclasificaciones a dudoso generales del sector.
Respecto al 2013 son destacables dos efectos. El primero es la revisión de las refinanciaciones que se llevó a cabo por el Banco de España, también en el contexto del MoU (...), que implicó un incremento general de los saldos clasificados como dudosos.
El segundo efecto es que, en este año, la entidad contabilizó la parte de las reclasificaciones detectadas por una inspección del Banco de España del año 2012 no registradas en este año. Esta inspección concluyó con importantes diferencias respecto de la revisión realizada por Deloitte dentro del mencionado 'análisis bottom-up' previsto en el MoU, requiriendo el Banco de España su cumplimiento el 5 de marzo de 2013. Por este motivo, aunque la evolución del Popular en el 2013 es similar al resto, lo cierto es que una parte significativa de las reclasificaciones reconocidas ese año se debían a este requerimiento, con lo que, de hecho, es posible que el incremento de dudosos por la revisión de refinanciaciones fuese menor que el resto.
A este respecto es destacable que, a partir del 2013, los dudosos comienzan a disminuir, tendencia que se observa tanto en el sector como en el Popular. No obstante, en el caso del Banco Popular se produce un incremento en el 2016 que no se observa en el sistema. En nuestra opinión, el cambio en 2014 de la política contable interna del Banco Popular para la clasificación de operaciones explicaría parte de la diminución de dudosos en 2014 y 2015 y el incremento en 2016.
Tal como se comenta en el apartado de cumplimiento con la normativa de las cuentas anuales de 2015 y 2016, esa política del Banco Popular se alejaba de los criterios sobre refinanciaciones del Banco de España, por lo que, el 15 de julio de 2014, el Banco de España, como resultado del seguimiento del cuarto trimestre de 2013, requirió al Banco Popular que revisara estos criterios.
En la Comisión de Auditoría de 23 de julio de 2014 se acordó no atender este requerimiento. En esta reunión participó el entonces auditor de cuentas del Banco Popular, que lo fue hasta diciembre de 2015, últimas cuentas auditadas que se reflejan en el folleto de la ampliación de 2016. Poco después, el 5 de diciembre de 2014, tras asumir la supervisión directa de la entidad y como conclusión del ejercicio AQR, el BCE solicitó al Banco Popular que cumpliese con los criterios de la EBA sobre identificación y clasificación de las refinanciaciones (criterios similares a los mantenidos por el Banco de España).
Finalmente (...), el Banco Popular realizó una reclasificación a dudoso significativa en el último trimestre de 2016 coincidiendo con el requerimiento de una inspección de la inversión crediticia por el BCE y con la entrada en vigor de la Circular 4/2016 del Banco de Españapor la que se explicitan en la normativa contable los criterios de refinanciación de la EBA.
(...) Año 2012
El documento facilitado por Banco de España 'ice ea 990' describe el ejercicio realizado en este año en el Contexto del Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera firmado ese año al solicitar asistencia financiera el Gobierno español...
En este documento del Banco de España se incluyen los resultados de este ejercicio según los que se estimaba que Banco popular tenía unas necesidades de capitalización de 3.223 M€. Como se observa en el documento 'ea 1057-ice', el Banco Popular asumió estas necesidades con sus propios recursos y por tanto sin recurrir a ayudas públicas, siendo la principal de las medidas adoptadas una ampliación de capital de 2.500 M€ en ese ejercicio...
Lo primero que cabe decir es que no se desglosa la parte de las pérdidas estimadas que se correspondía a la revisión de la calidad de activos de la que se debía al stress test. No obstante, en el documento 'informe de inspección', facilitado por Banco de España dentro de la carpeta 'N1 Inv credit RDL 2 y 18 año 2012' recoge la inspección que coincidió en el tiempo con los trabajos realizados por Deloitte, el auditor encargado de evaluar la calidad de la cartera en el marco de este ejercicio.
En ese informe de inspección se describen los resultados de los trabajos de Deloitte así como que, aparentemente, se dieron importantes diferencias con las conclusiones de la inspección. En el informe se cuantifican esas diferencias, tanto de mayores necesidades de reclasificación (1.693 M€ Deloitte y 6.614 M€ la inspección), como de mayor déficit de provisiones identificado en la revisión individualizada (355 M€ y 1,925 M€) y en el cálculo automático (45 M€ y 395 M€).'
15º Por lo que se refiere al año 2014, el citado informe pericial también recoge diversas disfunciones (página 282 del informe):
'En el caso del Banco popular la revisión de las muestras de las carteras de PYMES y minorista no conllevó ajustes, concentrándose los ajustes por la revisión individualizada de acreditados y su extrapolación en la cartera de promotores (250 M€). En cambio, el cálculo alternativo de provisiones colectivas tuvo impactos en la cartera de promotores (166 M€), pero también en las carteras de PYMES (200 M€) y particulares (40 M€).
En este caso, a diferencia con la revisión de 2012, no se realizó una inspección del Banco de España simultáneamente con la revisión de KPMG, auditor que llevó a cabo la revisión de la calidad de la cartera. No obstante, según el documento 'nota seguimiento ejercicio banco popular v5', facilitado por el Banco de España, parece que, al igual que en el 2012, también podría haber discrepancias con la clasificación de las operaciones respecto a la revisión del auditor que llevó a cabo los trabajos.No obstante, estas discrepancias eran de menor importe, así se indica que a la fecha de la nota, el auditor había recalificado a dudoso 649 M€ cuando en acreditados en la misma cartera analizada, la inspección del Banco de España tenía indicios de incorrecta clasificación que llevarían a clasificar en dudoso 1.475 M€ y en subestándar 1.224 M€ (en el AQR no se definió la exposición subestándar, los riesgos se clasificaban en normales o dudosos).'
16º Es verdad que en el citado informe elaborado por los peritos del Banco de España se dice que ' la causa de resolución del Banco popular fue el deterioro de su posición de liquidez provocado por circunstancias exógenas y no una hipotética falta de solvencia'. Mas sobre este punto, como hemos razonado en otras sentencias de este mismo Tribunal, es menester señalar que hacer dos consideraciones. Por un lado, con la expresión de 'deterioro de la posición de liquidez' se está haciendo referencia a una situación económica que en la normativa que resultaba aplicable a la resolución, no parece que pudiera integrar el presupuesto objetivo de graves dificultades económicas previsto en el artículo 16.1 (La Junta tomará una decisión sobre una medida de resolución en relación con una entidad financiera establecida en un Estado miembro participante cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 18, apartado 1, tanto en lo relativo a la entidad financiera como a la empresa matriz, sujetas a la supervisión en base consolidada) en relación 18.1.a) del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 , teniendo en cuenta las precisiones contenidas en el número 4 del último artículo citado. Y, por otro lado, en cualquier caso, ese 'deterioro' no sería sino consecuencia directa de las irregularidades anteriormente expuestas.
28.- A modo de resumen, en las mencionadas sentencias concluíamos que el examen de las citadas resoluciones administrativas y judiciales e informes de organismos supervisores y de peritos del Banco de España, revelaba que los fondos de comercio fueron incorrectamente valorados y contabilizados en las cuentas anuales de 2012,con un impacto en el balance del 3.4% de su activo.
(...).
6º Finalmente, del informe emitido por los peritos del Banco de España en el procedimiento penal se desprende, primero, que la situación de la entidad a diciembre de 2011 era mala, con ratios de mora crecientes (inversiones dudosas de 6.918M€ y una ratio de mora del 7,7% frente a la media del 4,8%), reclasificaciones significativas pendientes de realizar -lo que suponía pérdidas por deterioro significativas al cifrarse las provisiones adicionales pendientes de ser reconocidas por 2.756 M€- y una posición de liquidez estructural apalancada con una dependencia elevada de los mercados mayoristas no adecuada a su tipo de negocio;segundo, en el ejercicio 2012, el Banco Popular tenía unas necesidades de capitalización de 3.223 M€, constatándose tanto por la sociedad auditora como, sobre todo, por el Banco de España, importantes desfases así sobre las necesidades de reclasificación (1.693 M€ Deloitte y 6.614 M€ la inspección), como de mayor déficit de provisiones identificado en la revisión individualizada (355 M€ y 1.925 M€) y en el cálculo automático (45 M€ y 395 M€);tercero, en el año 2013, la actuación del Banco de España implicó un incremento general de los saldos clasificados como dudosos y que la entidad contabilizara la parte de las reclasificaciones detectadas por una inspección del Banco de España del año 2012 no registradas en este año;cuarto, si bien a partir de 2013, los dudosos comienzan a disminuir, en 2016 se incrementan, variación que se atribute al cambio de la política contable interna del Banco Popular para la clasificación de operaciones y que se apartaba de los criterios sobre refinanciaciones del Banco de España, al extremo de que en 2014 el auditor calificó como dudosos 649 M€ cuando en acreditados en la misma cartera analizada, la inspección del Banco de España tenía indicios de incorrecta clasificación que llevarían a clasificar en dudoso 1.475 M €;quinto, estas irregularidades se prolongan, a pesar de los requerimientos de la Autoridad supervisora para que revisara los criterios, a lo largo de 2015 y hasta el último trimestre de 2016, en que realizó una reclasificación a dudoso significativa, de forma que las cuentas de 2015, sobre las que se basó la ampliación de capital de 2016, se elaboraron con base en aquellos criterios; y, sexto, asimismo, en el marco de esta nueva política y contrariamente a lo que establecía la Circular del Banco de España, se liberaron provisiones de activos adjudicados, que incrementaron ficticiamente su valor."
29.- A la vista de estos datos, esta Sala entendió que, desde al menos el ejercicio 2012, las cuentas anuales del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, evitando o reduciendo las provisiones, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estrados financieros. Obsérvese que, en diciembre de 2011, las provisiones adicionales pendientes de ser reconocidas se cifraban en 2.756 M€, en el ejercicio 2012, el Banco de España constató importantes desfases sobre las necesidades de reclasificación (6.614 M€) y el mayor el déficit de provisiones (1.925 M€), lo que supone unos importes que, en la lógica general del mercado, es indudable que hubieran tenido especial incidencia a la hora de decidir sobre la procedencia de la inversión, sea por canje o por suscripción en la ampliación, máxime si tenemos en cuenta que el mejor resultado desde 2010 se fija, según el propio Banco, en 2014 con unos beneficios de 330 M€, es decir, una cantidad muy inferior a los desfases apuntados (2012 concluyó con pérdidas, en 2013 se anunciaron beneficios de 225 M€ y en 2015 un resultado de 105 M€, cifrándose en el ejercicio 2016 el ajuste necesario en el 3,5% del patrimonio neto consolidado).
30.- Expuesta la falta de sintonía de las cuentas anuales de los ejercicios 2012 a 2016, y, en particular, de la información proporcionada con ocasión de la OPA al Banco Pastor, con la verdadera situación económica del Banco Popular, procede examinar ya la acción ejercitada de nulidad/anulabilidad por error determinante de vicio del consentimiento, al amparo de los arts. 1261 y 1265CC, y, en su caso, la acción de indemnización de daños y perjuicios deducida subsidiariamente, siempre circunscritas a las dos operaciones controvertidas en esta alzada.
(...)
33. Por tanto, de acuerdo con el mencionado informe pericial, desde al menos diciembre de 2011 (momento al que se refiere el informe del Banco de España de marzo de 2012) y a lo largo de los ejercicios siguientes, incluido el ejercicio 2016, las cuentas anuales adolecen de graves inexactitudes que impiden cumplir la finalidad perseguida de reflejar la imagen fiel de la entidad y entre las cuales destacan dos: la ocultación o encubrimiento de las cuentas de préstamos o créditos 'dudosos' y la sobrevaloración de los activos inmobiliarios. La información proporcionada en los folletos y ofrecida en las cuentas anuales no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
34.- Y esta distorsión en la información suministrada, que en realidad no es tal sino una actuación conscientemente orientada -vista la reclasificación operada en 2013 a requerimiento del Banco de España, la estrategia de actuar a través de las sociedades offshore y el cambio de política contable operado en 2014- a disfrazar las dificultades por las que atravesaba la sociedad y trasladar una imagen de fortaleza económica tan atrayente a posibles inversores -en especial los clientes tradicionales del grupo, depositantes e inversores de productos estables- como alejada de la realidad, constituye un incumplimiento claro y manifiesto de las obligaciones que pesaban sobre el Banco Popular, no solo en lo concerniente a las operaciones de emisión de bonos y acciones y a los folletos preceptivos, en los que se plasmaron unos datos que transmitían una imagen irreal sobre la solvencia de la entidad, sino a las de suscripción, canje y conversión y, en general, al deber de proporcionar una información veraz a través de los canales e instrumentos regulados, lo que no se hizo, aparentando una liquidez de la que se carecía e impidiendo al cliente -la parte demandante- adoptar una decisión informada y consciente sobre la suscripción y mantenimiento de los valores.
35.- En estas condiciones, el perjuicio causalmente derivado del hecho de que, al no proporcionar la entidad bancaria demandada la información sobre las concretas circunstancias económicas existentes y los riesgos que suponían, provocó en el cliente un error grave sobre la bondad de la inversión, que no hubiera decidido -o hubiera podido articular de otra manera- de haber conocido la situación económica real, puede cabalmente identificarse con el importe de la inversión, minorado en los dividendos percibidos durante este tiempo."
Todo ello igualmente aplicable al caso de autos, y nos determina a la desestimación del recurso formulado.
SEXTO.-26.En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
.- Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por el Banco de Santander SA representado por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 879/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de VIGO, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.
