Sentencia CIVIL Nº 1098/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 92/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 92/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 284/2017
Parte recurrente/Solicitante: Cristobal
Procurador/a: ELADIO ROBERTO OLIVO LUJAN
Abogado/a: Jorge Eduardo Albertini Vegas
Parte recurrida: María Purificación
Procurador/a: JOSE LOPEZ FERNANDEZ
Abogado/a: Manuel Rodriguez De L'Hotellerie De Fallois
SENTENCIA Nº 1098/2018
Magistrados:
Dª María Pilar Martín Coscolla
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 3 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de enero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 284/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ELADIO ROBERTO OLIVO LUJAN, en nombre y representación de Cristobal contra Sentencia de 12/09/2017, aclarada por Auto de 13/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador JOSE LOPEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de María Purificación .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, desestimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.

Santiago Córdoba Schwaneberg, en nombre y representación de D. Cristobal , contra Dª María Purificación : 1.- SE ATRIBUYE EN EXCLUSIVA LA RESPONSABILIDAD PARENTAL sobre su hija menor de edad Elisenda a favor de su madre Dª María Purificación , COMPARTIENDO LA PATRIA POTESTAD CON D.

Cristobal .

2.-SE SUSPENDE EL RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DE D. Cristobal , en tanto se acredite que el mismo es beneficioso para la menor.

3.-El Sr. Cristobal deberá abonar a la Sra. María Purificación en el número de cuenta que facilite al efecto, la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150,00 euros), cantidad que deberá ingresarse por meses adelantados durante los primeros cinco días de cada mes y que se actualizará anualmente el 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC correspondiente publicadas por el INE u organismo que lo sustituya, debiendo abonarse los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, previa acreditación de los mismos.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' El Auto aclaratorio establece que: 'RECTIFICO los errores materiales manifiestos habidos en la Sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2017 en el sentido de que: '1.- El nombre de la demandada que figura en la parte expositiva es 'Dª María Purificación ' en lugar de 'Dª Manuela '.

2.-El domicilio de la demandada se encuentra actualmente en la C/ DIRECCION001 n° NUM000 , NUM001 , la 08902 de DIRECCION002 (Barcelona), no en Barcelona como expuso en su escrito de contestación (Hecho Segundo de la Sentencia).

3.-El apellido del demandante consignado en el Fallo de la Sentencia es ' Porfirio ' y no ' Cristobal ' como figura en el mismo.

4,- El nombre correcto de la menor, hija común de las partes, es ' María Inés ' y no ' Elisenda ', tal y corno se consigna en el punto 1 del Fallo'.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª María Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la situación planteada es preciso realizar una somera relación de sus antecedentes; así, las partes mantuvieron una relación de pareja de la que nació en fecha NUM002 de 2013 su hija María Inés cuando ellos tenían 24 años el padre y 17 la madre. Inicialmente fue inscrita en el Registro Civil con los apellidos maternos exclusivamente pero en diciembre de 2014 el Sr. Cristobal interpuso una demanda de reclamación de filiación no matrimonial que se tramitó bajo el número 808/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en el que en fecha 30 de julio de 2015 recayó sentencia en la que se declaró que era el padre de la menor.

Como dato de dicho proceso debe indicarse que el progenitor no se presentó a la vista oral y fue la madre la que reconoció, sin necesidad de mayores pruebas, su paternidad. La hija consta inscrita en el Registro Civil con el primer apellido de la madre y después el primer apellido del padre.

En mayo de 2017 el progenitor interpuso demanda solicitando una 'guarda y custodia compartida' de manera que la hija estuviese junto a la madre desde los domingos a las 18 horas hasta los viernes a las 17 horas y con él todos los fines de semana desde los viernes a la salida de la escuela o actividad extraescolar o bien a las 17 horas en el domicilio materno, hasta el domingo a las 18 horas, siendo las vacaciones escolares por mitad; en cuanto a los gastos y necesidades de la hija solicita que se afronten por mitad entre ambos.

En su escrito de contestación la Sra. Manuela explicó que tras nacer su hija tuvo que pedir ayuda e irse a vivir con su propia madre; que pese a que durante la relación de pareja fue objeto de acoso y violencia permitió al principio que el padre pudiese visitar algunas horas a la niña pero después no por la violencia verbal que mostraba y que incluso le robó el teléfono móvil a su madre; añade que él es miembro activo del grupo urbano 'Latin King' y que sólo le había ayudado a los gastos de la hija dándole 200 € entre septiembre y noviembre de 2016; por todo ello solicitaba la suspensión de la patria potestad al padre y que se le atribuyese a ella en exclusiva su ejercicio; también pidió la suspensión del régimen de visitas ya que hablaba mal de la madre y de su familia a la niña y la culpabilizaba a ella de haberlo dejado; en el aspecto económico solicitó una pensión de alimentos de 250 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios entre los que incluye los de carácter sanitario no cubiertos por la Seguridad Social y los escolares tales como el material escolar, libros, matrículas escolares- universitarias, clases de repaso que precise la menor previo informe escolar en este sentido etc.

Tampoco en este segundo proceso el progenitor acudió a la vista oral, ni tampoco su letrado, pese a estar correctamente citados a través de su representación en autos; parece ser que había facilitado teléfonos de contactos que no estaban operativos sin comunicar su cambio por lo que no pudieron localizarlo.

En la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 se atribuyó en exclusiva a la madre la responsabilidad parental, si bien compartiendo la patria potestad con el padre, se suspendió el régimen de relación ('visitas') del mismo con la hija en tanto no se acredite que resulta beneficioso para la menor y se fijó una pensión de alimentos de 150 € mensuales, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Interpone recurso de apelación el Sr. Cristobal diciendo que solo ha tenido impedimentos por parte de la madre desde que nació la hija, que tuvo que poner la demanda de reclamación de paternidad ante la negativa inicial de ella a que la reconociera y que le entrega un promedio de entre 100 y 200 € mensuales para la hija; en cuanto a las visitas alega que es la madre quién las impide; no se opone al importe fijado como pensión pero solicita una guarda compartida como planteaba en su demanda.



SEGUNDO.- Adelantamos la desestimación de este recurso de apelación. De entrada la demanda nada explica sobre las relaciones que el padre mantiene con la hija más allá de acusar a la madre de impedirlas y no permite conocer con su mera lectura como hayan sido en duración, intensidad y calidad; tampoco propuso el demandante prueba testifical alguna para intentar acreditar un entorno paterno adecuado para la hija; ante la gravedad de las manifestaciones efectuadas por la madre en su escrito de contestación no se personó en el acto de la vista para poder rebatirlas y permitir que, a través de su interrogatorio, la juzgadora de instancia pudiese valorar la veracidad y la realidad de dichas alegaciones maternas y pudiese comprobar si su interés por su hija reunía las características mínimas necesarias para ser tenido en cuenta. Tampoco este tribunal, por las mismas razones, ha podido disponer de tal prueba y desde luego no puede apreciarse que su interés fuera el suficiente e imprescindible desde el momento que cambió de teléfono y no se lo comunicó a los profesionales que le asistían sabiendo que estaba pendiente el proceso por él mismo interpuesto; por otro lado se refiere a una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores cuando lo que solicita en su demanda es que de lunes a viernes la hija esté con la madre y con él los fines de semana, lo que no supone en absoluto un reparto equitativo del tiempo amén de que no respalda su petición en ningún argumento o razón de peso, en definitiva no indica por qué no podría estar nunca con su hija entre semana.

Por todo ello, ante las dudas existentes, resulta correcto que la guarda de la menor se haya atribuido de manera individual a la madre en atención al interés de la hija conforme a los artículos 233-8.3 y 233-10.2 del Código Civil de Cataluña , ante el desconocimiento total del modo de vida del padre; y también esta Sala está conforme con la suspensión del régimen de 'visitas' (resulta más adecuado decir de 'relación o contacto' paterno-filial) en base al artículo 236-5 del citado texto legal , ya que durante más de la mitad de su vida la menor no había tenido ninguna relación con su progenitor; si este último hubiese acudido a la vista oral y se hubiese podido comprobar una mínima disposición al respecto, seguramente se hubiese acordado el inicio de las relaciones de una manera progresiva e inicialmente supervisada en un Punt de Trobada para ir analizando su evolución y conveniencia, pero su incomparecencia no lo ha hecho posible; por tanto compartimos el criterio de la sentencia apelada, sin perjuicio de que el padre pueda promover, demostrando así su interés y preocupación por María Inés , una demanda de modificación para reiniciar estos contactos de la manera más efectiva para su hija, con la intervención no sólo de aquel servicio técnico especializado sino también del EATAF.

Sentado lo anterior y aunque la progenitora no ha interpuesto recurso de apelación contra la disposición de la sentencia de instancia de que la patria potestad será compartida pese a que atribuye en exclusiva la responsabilidad parental a la madre, este tribunal se pronunciará de oficio al respecto conforme permite y establece el artículo 236-3 del citado CCC ya que en el momento actual, en el que la menor pasa todo su tiempo bajo la guarda de la madre y es ella la que se encarga de gestionar y atender todas sus necesidades, se aprecia como necesario que disponga también del ejercicio exclusivo de la patria potestad para poder actuar con mayor eficacia en el día a día de su hija; de hecho en su demanda ya había solicitado la suspensión del ejercicio de la patria potestad a lo cual accederemos de oficio por permitirlo el artículo 236-10 en interés de la menor. Con esto no se priva al padre de la potestad parental sino que se le suspende en su ejercicio hasta que demuestre en un nuevo proceso la seriedad de su intención de asumir realmente sus responsabilidades paternas. En el fallo de esta sentencia se recogerá el alcance de tal suspensión.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos fijada en 150 € no se efectúa apelación alguna, pero también de oficio, al tratarse de una cuestión de orden público, debemos puntualizar que en esta cantidad está incluida la contribución paterna a los gastos ordinarios de la hija, entre los cuales se incluyen el material escolar, los libros y los recibos del colegio público al que acude, gastos que no tienen carácter extraordinario pese a la petición improcedente que al respecto realizaba la madre en su demanda; si más adelante la hija acudiera a un colegio concertado o privado o tuviese gastos de matrícula de formación profesional o de universidad y los padres no llegasen a un acuerdo para pagarlos con independencia de la pensión de alimentos, la progenitora podrá plantear una modificación de los efectos de la sentencia para aumentar la pensión alimenticia por estas circunstancias.

Los gastos extraordinarios que deben abonarse por mitad son todos aquellos de carácter necesario e imprevisible precisados por la menor tales como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales y los de carácter sanitario y farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.). Estos gastos extraordinarios deberán afrontarse por ambos progenitores al 50%; y también pagarán por mitad las actividades extraescolares de su hija siempre que hayan sido pactadas o consentidas entre ellos.



CUARTO.- Habida cuenta de la desestimación del recurso se impone a la parte apelante las costas procesales de la segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Cristobal contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en sus autos de guarda, custodia y alimentos nº 284/2017.

De oficio, se modifica el apartado 1.- del FALLO de dicha sentencia que pasará a tener el siguiente tenor literal: ' Se atribuye a la madre, Sra. María Purificación , tanto la guarda de la hija común María Inés como el ejercicio exclusivo de la potestad parental,lo que implica queno precisará de autorización ni consentimiento alguno del padre para tomar decisiones en relación con tal función, como fijar el domicilio de su hija, el colegio al que acuda, viajar con ella o autorizar que viaje con terceros, administrar sus bienes, representarla, obtener o renovar su pasaporte o DNI, llevar a cabo todos los trámites y gestiones administrativos que precise la menor ante cualquier autoridad, etc.'.

En cuanto a los conceptos incluidos en la pensión de alimentos, en los gastos extraordinarios y sobre la forma de afrontar el coste de las actividades extraescolares se estará a lo recogido en el fundamento jurídico tercero.

Con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :