Sentencia Civil Nº 11/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2006 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación núm. 62/06

S E N T E N C I A NÚM. 11

Presidenta:

Excma. Sra. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilma. Sra. Nuria Bassols Muntada

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 25 de abril de 2007

Antecedentes

Primero.

El procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Ibarz, actuando en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., presentó el 27 de junio de 2003 ante los Juzgados de Primera Instancia de Badalona una demanda de juicio ordinario en reclamación, fundamentalmente, de que fuera constituida una determinada servidumbre de paso sobre una finca propiedad de la demandada MADNESS, S.A., y a favor de otra contigua propiedad de la actora, y ello sin pagar indemnización alguna o, subsidiaramente, previo pago de la correspondiente indemnización.

La indicada demanda correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Badalona (juicio ordinario núm. 590/03), que tras los trámites legales, dictó una sentencia de fecha 1 de junio de 2004 con el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. representado por el Procurador Sr. Joaniquet Ibarz, contra la entidad MADNESS S.A. representada por la Procurador Sra. Caba Samper; se declare (sic) establecida sin que deba pagarse indemnización alguna, sobre la finca número NUM001 del Registro de la Propiedad Número 1º de Badalona, como predio sirviente y a favor de la finca número NUM006 de dicho registro como predio dominante de una servidumbre de paso, para personas a través de unas escaleras que desde la planta baja del primero de dichos edificios, conducen a dicho local, y para personas y vehículos, a través de una rampa que, desde la puerta de acceso al primero de tales edificios, ubicada en la planta baja del mismo, que da a la AVENIDA000, conduce a la planta sótano del edificio señalado con el Nº NUM003 de dicha vía y por medio de una puerta metálica situada en ella, al repetido local ubicado en la planta sótano del inmueble situada (sic) en esta ciudad, calle Genrela Weuler (sic), números NUM007- NUM008, conforme al (sic) descripción de los inmuebles y los elementos arquitectónicos referidos realizada en el informe pericial incorporado como documento Nº 7 de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la demandada MADNESS, S.A., interpuso un recurso de apelación que fue admitido a trámite y que, tras sustanciarse la alzada, fue resuelto por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó al efecto una sentencia de fecha 9 de febrero de 2006 (rollo núm. 764/04) con el fallo siguiente:

'FALLAMOS: ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de 'MADNESS, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2004 en los autos de que el presente rollo dimana y con revocación parcial de la sentencia y estimación parcial de la demanda, DECLARAMOS el derecho de la parte actora de constituir la servidumbre de paso descrita en la demanda y recogida en la sentencia de instancia en su parte dispositiva, previa indemnización de 16.110 euros. Ello sin especial declaración de las costas de ninguna de las dos instancias.'

Tercero.

Contra la sentencia de apelación anteriormente mencionada, el procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz, en representación de la actora BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. y con firma del letrado D. Alejo Sangrá Inciarte, anunció oportunamente ante la Audiencia Provincial de Barcelona la interposición de un recurso de casación al amparo del número 3º del art. 477.2 LEC, por infracción del art. 12.5 de la Llei 22/2001 de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, en vigor desde el 18 de abril de 2002, sin que desde entonces haya dado lugar a ninguna doctrina jurisprudencial.

La Audiencia Provincial de Barcelona tuvo por preparado el indicado recurso, por lo que confirió a la representación procesal del recurrente un término de veinte días hábiles para interponerlo, lo que efectivamente realizó ésta por medio de su representación procesal y letrada, fundamentándolo materialmente en un único motivo al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción del art. 12.5 de la Llei 22/2001.

Cuarto.

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dispuso tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación y elevar las actuaciones a esta Sala Civil y Penal, con emplazamiento de las partes por el término de treinta días, dentro cuyo término efectivamente comparecieron ambas, la recurrente representada por el procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Ibarz con asistencia del letrado D. Alejo Sangrá Inciarte, y la recurrida representada por la procuradora de los Tribunales Dª Laura Espada Losada y asistida por el letrado D. Albert Vila Roig.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se dictó un auto de fecha 22 de septiembre de 2006 por el que se acordó admitir a trámite el recurso y conferir traslado a la parte contraria por un término de veinte días para formalizar su oposición, lo que efectivamente realizó ésta en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo el siguiente día 23 de noviembre conforme a lo dispuesto en el art. 486 y demás concordantes de la LEC.

Ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio .

Fundamentos

PRIMERO.

A los efectos de resolución de este recurso de casación y a la vista de que no ha sido interpuesto conjuntamente otro extraordinario por infracción procesal, es necesario respetar el relato fáctico de la sentencia recurrida sin perjuicio de integrarlo con las precisiones que se consideren necesarias para su adecuada comprensión y que se desprendan, sin más, del análisis de los materiales contemplados por el Tribunal de apelación (SS TSJ Cataluña 14/2003 de 12 may., 44/2003 de 1 dic., 24/2006 de 19 jun. y 29/2006 de 10 jul.; y SS TS 1ª 13 jun. 2002 y 9 abr. 2003), por lo que deben tenerse en cuenta como hechos de imprescindible observancia, además de los procesales relacionados en el apartado de antecedentes de hecho de esta resolución, los que siguen:

a) En 1975 un grupo de personas entre las que se encontraba D. Lucio construyó en el solar de los números NUM007- NUM008 de la calle General Weyler, esquina con la AVENIDA000, de la ciudad de Badalona (finca núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Badalona), un edificio compuesto de una planta sótano --que se proyectó para servir de aparcamiento de vehículos, para lo cual se previó la instalación de una rampa de acceso desde la misma calle General Weyler que finalmente no se llevó a cabo--, de una planta baja y de ocho plantas superiores.

b) El mencionado edificio fue objeto de división en régimen de propiedad horizontal por sus propietarios mediante una escritura fechada el 27 de octubre de 1976 y subsanada el 20 de octubre de 1980, a consecuencia de la cual surgieron como fincas registrales independientes, entre otras, un local en la planta baja (núm. NUM005), con salida propia a la vía pública por la misma calle General Weyler, y otro local de 192,55 m2 en el sótano (núm. NUM002), éste sin acceso propio y directo a la vía pública, siendo adjudicados ambos a D. Lucio en unión de otros que nada tienen que ver con el presente litigio.

c) Por las mismas fechas que el mencionado edificio, D. Lucio construyó en el solar colindante otro (finca núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Badalona) compuesto de sótano, planta baja y otras cinco superiores, con salida actualmente al número NUM003 (antes, 198-202) de la AVENIDA000. La declaración de obra nueva de este segundo edificio (finca núm. NUM001) no se efectuó por su propietario sino hasta el 10 de abril de 1989.

d) Por su parte, el local propiedad de D. Lucio ubicado en el sótano (finca NUM002) del primer edificio sito en la calle General Weyler (finca núm. NUM000), carente de acceso propio y directo a la vía pública, precisamente para procurárselo fue conectado prácticamente desde un primer momento con el sótano del edificio colindante (finca núm. NUM001), perteneciente al mismo propietario, mediante una escalera que permitía el paso de personas desde la planta baja de este último y mediante una abertura en la pared medianera de ambos sótanos cerrada por una persiana metálica practicable, a través de la cual se procuraba la salida de personas y vehículos utilizando la rampa de acceso que a tal efecto se había construido en el sótano del edifico del número NUM003 de la AVENIDA000 (finca núm. NUM001).

e) En el año 1981, el sótano en cuestión (finca NUM002) fue subdividido por su propietario en otros dos locales independientes, el primero de los cuales (finca núm. NUM004), de 116 m2, fue agrupado con el de la planta baja ( NUM005) del edificio al que pertenecía (finca núm. NUM000), con el que por aquel entonces llegó a comunicarse por medio de una escalera interior formando una única finca registral (núm. NUM005), mientras que el otro, de 76,55 m2 se mantuvo como finca registral independiente (núm. NUM006) aunque conectado materialmente con el sótano del edificio colindante de la forma que ha quedado dicha en el apartado anterior.

f) En la propia escritura (12 de mayo de 1981) en que se había procedido a la agrupación de los dos locales del edificio de la calle General Weyler, planta baja (núm. NUM005) y sótano (núm. NUM004), D. Lucio transmitió la finca así resultante (núm. NUM005) hasta entonces de su propiedad a un tercero (BANCO DE BILBAO, S.A.), que a su vez la vendió en el año 1983 a otro (D. Juan Francisco).

f) En el año 1999 devino propietaria del edificio de la AVENIDA000 (núm. NUM001) la demandada MADNESS, S.A., por haberlo adquirido de un tercero (BANCO DE EUROPA, S.A.), que a su vez lo había adquirido en 1996 de D. Lucio.

g) En el año 2001 la actora adquirió este último local (núm. NUM006) mediante una adjudicación judicial sumaria (art. 131 LH).

SEGUNDO.

En la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, la actora adujo que la demandada le venía negando el acceso al local de su propiedad, enclavado entre la propiedad de ésta y la de un tercero (FD 1º, apartado e), por las escaleras y la rampa a las que se ha hecho referencia anteriormente (FD 1º, apartado d) y que se ha negado a constituir la servidumbre de paso correspondiente con el pretexto de que la salida a la vía pública debería obtenerla la demandante por el edificio del que formaba originariamente parte registral dicho local, es decir, el de los números NUM007- NUM008 de la calle General Weyler (finca núm. NUM000), habida cuenta que la pérdida de la salida a la vía pública no se produjo como consecuencia de un acto de disposición del propietario único, sino a causa de la división de la propiedad horizontal de dicho edificio y de la del local en cuestión (núm. NUM002) en dos locales más pequeños. Alternativamente, la demandada considera que, de constituirse la servidumbre de paso a través de su propiedad, debería ser indemnizada por ello conforme a lo previsto en el art. 12.3 de la Llei 22/2001, de 31 de diciembre.

Por su parte, la Audiencia Provincial, corrigiendo el fallo inicial del Juzgado de Primera Instancia, ha acogido la pretensión subsidiaria de la demandada disponiendo la constitución de la servidumbre de paso solicitada previo pago de 'una indemnización a favor del predio sirviente equivalente al valor del terreno afectado y a la reparación de los daños y perjuicios' (FD 4º) --la cuantificación de la cual, 16.110 €, para el caso de que se entienda correctamente aplicado el art. 12.3 de la Llei 22/2001, no se discute--, por considerar que en atención a la prueba pericial 'el paso más conveniente y menos perjudicial es el indicado en la demanda' --lo que por no haber sido tampoco objeto de recurso por la parte afectada no podrá ser ahora cuestionado-- y por entender que el art. 12.5 de la Llei 22/2001 no resulta aplicable debido a que 'la incomunicación del local no proviene de las causas taxativamente establecidas en dicho número --el subrayado es nuestro--, sino de la distribución arbitraria de la configuración arquitectónica de la propiedad de las dos fincas efectuadas por el propietario de ambas, supuesto no previsto en el artículo citado ya que no se ha dispuesto de parte de una finca dejando a la otra incomunicada (se dividió el sótano de una finca en dos y se comunicó uno de ellos con el sótano de la finca colindante) ni se ha procedido a la división de cosa común entre varios cotitulares dejando la parte de uno enclavada entre la de otro u otros sin salida a la vía pública'.

TERCERO.

El único motivo de discrepancia de la recurrente con el fallo que se explicita en el recurso estriba en que aquélla considera que en el precepto cuya infracción se alega --art. 12.5 LLei 22/2001 -- deben considerarse incluidas no sólo las fincas que originariamente hubieren conformado una unidad registral, sino también las que hubieren constituido --lógicamente también en su origen-- 'una misma finca desde el punto de vista real, físico y funcional' aunque puedan estar integradas por diversas fincas registrales, como era el caso de la conformada por el sótano de la actora (finca núm. NUM006) y el edificio de la demandada (finca núm. NUM001) mientras pertenecieron al mismo dueño (D. Lucio) y aun después --la recurrente sostiene, aunque esto no ha sido admitido de contrario ni se ha tenido por probado, que la demandada ha venido usando y disfrutando como propio del sótano de la discordia--, todo lo cual le lleva a solicitar que se restablezca el fallo de la sentencia de primera instancia y se declare la servidumbre forzosa de paso sin pagar indemnización alguna.

Por otra parte, después de describir el historial dominical de las dos fincas relacionadas originariamente con el local en cuestión, la recurrente alega (alegación TERCERA) que 'es total y absolutamente incierto que el local, de 76,55 metros cuadrados, propiedad del 'Banco Español de Crédito, S.A.', ubicado en la planta sótano del edificio señalado con los números NUM007- NUM008 de la calle General Weyler de Badalona, quedara sin salida a la vía pública como consecuencia, bien de la división, en régimen de propiedad horizontal, de dicho edificio, bien de los actos y negocios jurídicos consistentes en la división, en 2 locales distintos, del local de 192,55 metros cuadrados de superficie existente en la planta sótano de tal edificio, en la agrupación de uno de los 2 locales resultantes de dicha división --concretamente el de 116 metros cuadrados de superficie--, al local ubicado en la planta baja del repetido edificio, y en la venta a un tercero del local resultante de dicha agrupación, o bien, como sostiene en la sentencia ahora recurrida, de fecha 9 de febrero de 2006, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 'de una distribución arbitraria de la configuración arquitectónica de la propiedad de las dos fincas efectuadas por el propietario de ambas'...'. Y así la recurrente concluye que la causa de que el local en cuestión se quedara sin salida se debió exclusivamente al hecho de que el propietario inicial común trasmitiera en 1996 el edificio de la AVENIDA000, con el que formaba una unidad física y funcional, a un tercero que acabó cediéndoselo a la demandada MADNESS, S.A., conservando la propiedad de aquel local hasta que en el año 2001 lo obtuvo la actora en la forma ya descrita.

TERCERO.

El precepto que se cita como infringido (art. 12.5 Llei 22/2001), hoy derogado y sustituido por el art. 566-10.4 de la Llei 5/2006, regulaba la figura que se ha dado en llamar 'enclave por hecho del propietario' con algún matiz novedoso en relación con su precedente normativo (art. 20 Llei 13/90), ya que la norma que ahora consideramos establecía claramente la exención de la indemnización por el valor de parte afectada de la finca sirviente y por los perjuicios que el paso pueda ocasionar, y con apreciables diferencias respecto a la regulación del Código civil (art. 567 C.C.), en la medida, por un lado, en que la norma catalana se aplicaba incluso aun cuando la finca --o por mejor decir, la parte de finca-- que hubiere resultado enclavada fuese la del propio enajenante o transmitente; por otro, en que en Cataluña la obligación de otorgar el paso sólo alcanzaba al transmitente, o en su caso al adquirente, pero no a los terceros propietarios de otras fincas colindantes, aunque el paso por éstas fuera el menos perjudicial o incómodo; y finalmente, en que en nuestra regulación se trataba --y se trata también ahora-- exclusivamente de una única finca 'originaria' susceptible de ser dividida y no incluía --ni incluye--, por tanto, el supuesto en que 'originariamente' existiesen dos o más fincas susceptibles de titularidad independiente, lo que, por lo demás, se compadece plenamente con la diferente regulación que en uno (art. 541 C.C.) y en otro ordenamiento (art. 7 Llei 13/1990, art. 8.2 Llei 22/2001 y art. 566-3.2 Llei 5/2006) se hacía --y se continua haciendo-- de la servidumbre por destinación del padre de familia.

Y en este sentido, por lo que se refiere al caso ahora considerado, resulta que se trata de un claro supuesto de servidumbre establecida sobre una finca determinada y en favor de otra distinta --física y registralmente-- aunque perteneciente al mismo propietario que la finca sirviente y publicada exclusivamente por un signo aparente --la abertura realizada en la pared medianera entre ambos sótanos y cerrada con una persiana metálica practicable--, sin que se hubiere hecho mención alguna a su subsistencia al tiempo de su disposición o adjudicación a terceros, al margen de la naturaleza judicial de esta adjudicación que resulta intrascendente a estos efectos (S TS 1ª 17 nov. 1930), por lo que será posible declararla ahora (art. 8.2 Llei 22/2001).

Propone la recurrente que el supuesto se incluya en el art. 12.5 de la Llei 22/2001 y, por tanto, que se excluya del previsto en el art. 8.2 en relación con el art. 12.3 de la misma norma, sobre la base de considerar que aquel precepto integra también los supuestos de fincas registralmente diferentes que vengan consideradas por su propietario como una 'unidad física y funcional', sin tener en cuenta que en el presente supuesto la única demostración de dicha 'unidad' viene constituida por el mismo signo aparente de la servidumbre, como lo demuestra el hecho de que cuando el propietario originario de ambas fincas dispuso en el año 1996 del predio sirviente no se considerase por nadie transmitido también en dicho acto la finca de la recurrente (S TS 1ª 40/2004 de 10 feb.). Admitir en el caso del presente recurso una interpretación como la propuesta por la recurrente para el art. 12.5 LLei 22/2001 sería tanto como dar pábulo a la servidumbre por destinación del padre de familia proscrita desde siempre en Cataluña (SS TSJC 29/2003 de 18 sep., 34/2003 de 22 sep. y 35/2003 de 2 oct.).

CUARTO.

De conformidad con lo previsto en el art. 394 y 398 LEC, procede condenar en las costas del presente recurso a la recurrente.

En virtud de todo lo que ha sido expuesto,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Ibarz, actuando en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 9 de febrero de 2006 (rollo núm. 764/04); y, en su consecuencia, CONFIRMAR íntegramente la mencionada sentencia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Así lo deciden, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados designados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.