Sentencia Civil Nº 11/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, a veintinueve de junio de dos mil siete, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el

Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo A. Sande García, don José Antonio Ballestero Pascual dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 11/2007

En el recurso de casación nº 8/2007 interpuesto por las Sociedades mercantiles ALPEDRETE CONSULTORES

INMOBILIARIOS, S.L. Y SOCIEDAD ETXEBI, S.L., representadas por el procurador don Juan Perreau de Pinnick y Zalba y asistido por el letrado don Miguel Angel Moya Róspide, y en el que es parte recurrida la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE DIRECCION000 , representada por el procurador don Ignacio Espasandín Otero y asistida por la letrada doña Consuelo Barreiro Couñago, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de veintinueve de septiembre de 2006 (rollo de apelación nº 261/06), como consecuencia de los autos de juicio ordinario nº 0369/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponteareas, sobre acción reivindicatoria y nulidad de actuaciones.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.

Antecedentes

PRIMERO: 1). La Procuradora Dª. Nieves Fernández Suárez, en nombre y representación de la Comunidad de montes vecinales en mano común de DIRECCION000 , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Ponteareas, formuló el día 23/9/2003 demanda Procedimiento Ordinario sobre acción reivindicatoria y acción de nulidad contra Don Ismael , Doña Eva , Don Melchor , Prefgranitos s.a, en la persona de su administrador único Don Simón , Caja De Ahorros De Galicia, Alpedrete Consultores Inmobiliarios S.L., y Sociedad Etxebi, S.L. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1° La Comunidad de Montes en Manocomún de la Parroquia de DIRECCION000 es propietaria de la parcela descrita en el hecho primero de la demanda y que ésta es parte integrante del Monte Vecinal en Manocomún de Lomba do Porto o Portobarreiro de la Parroquia de DIRECCION000 , del término municipal de Ponteareas,

2° Que la donación de la finca que se describe en el hecho primero de la demanda efectuada por D. Ismael a su hijo, D. Melchor otorgada el quince de noviembre de 1986 ante el Notario de Ponteareas, es nula de pleno derecho, por se dicha parcela parte integrante del Monte Vecinal en Manocomún de la parroquia de DIRECCION000 , y no tener existencia física independiente ni poder ser objeto de propiedad separada, y no tener justo título el donante para ello, siendo igualmente nulas y sin efecto las transmisiones efectuadas al efecto de la finca.

3º y que se declare igualmente nulas y sin efecto las transmisiones efectuadas al efecto de la finca objeto de lítis, ordenando que se proceda a la rectificación registral del asiento siguiente: finca NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 de Ponteareas, anulándose las inscripciones que sean incompatibles y contradictorias.

Y en consecuencia se condene a los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos, a dejar libre y a disposición de la comunidad actora la finca litigiosa y a las costas procesales.

2). Admitida a trámite la demanda, por auto de 17/10/2003 se emplazó a los demandados siendo declarados en rebeldía Don Ismael , Doña Eva , Don Melchor , Prefgranitos S.A.

El Procurador Sr. Varela García Ramos en nombre y representación de Alpedrete Consultores Inmobiliarios S.L., y Sociedad Etxebi, S.L, contestó a la demanda alegando los pertinentes hechos y fundamentos jurídicos para terminar solicitando se dictara sentencia desestimatoria con imposición de costas a la actora.

La Procuradora Sra. García Gómez en representación de Caixa Galicia contestó igualmente a la demanda solicitando su desestimación.

3) Celebrada la audiencia previa el 3/2/2005 sin acuerdo, las partes propusieron prueba cuya práctica que tuvo lugar el día 9/11/2005.

4) La Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponteareas dictó sentencia con fecha de 30 de noviembre de 2005 , desestimando la demanda y condenando a la actora al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de la actora contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 29 de septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice: FALLAMOS estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Nieves Fernández Suárez en nombre y representación de la COMUNIDAD de MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE DIRECCION000 , revocar en su integridad la sentencia impugnada, dictada por el juzgado de Primera Instancia n° 2 de Ponteareas, en fecha 30 de noviembre de 2005 , estimando plenamente la demanda, declarando

1º Que la Comunidad de Montes en Mano Común de la parroquia de DIRECCION000 es propietaria de la parcela descrita en el hecho primero de la demanda, y que ésta es parte integrante del Monte Vecinal en Mano Común de Lomba de Porto o Portobarreiro de la Parroquia de Ponteareas, del término municipal de Ponteareas.

2º Que la donación de la finca que se describe en el hecho primero de la demanda efectuada por Don Ismael a su hijo, Don Melchor , otorgada el día 15 de noviembre de 1986 ante el notario de Ponteareas, Don Lesmes Gutiérrez Rodríguez Moldes es nula de pleno derecho, por ser dicha parcela parte integrante del Monte Vecinal en Mano Común de la parroquia de DIRECCION000 , y no tener existencia física independiente ni poder ser objeto de propiedad separada, y no tener justo título el donante para ello, siendo igualmente nulas y sin efecto las transmisiones efectuadas al efecto de la finca.

3º y se declaran nulas y sin efecto las transmisiones efectuadas al efecto de la finca objeto de litis, ordenando que se proceda a la rectificación registral del asiento siguiente: Finca NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Ponteareas, anulándose las inscripciones que sean incompatibles y contradictorias.

Y en consecuencia se condena a los demandados:

1°.- A estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

2º. - A dejar libre y a disposición de la Comunidad actora la finca litigiosa.

Ello sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

TERCERO: 1. La representación de la demandada y apelada, Alpedrete Consultores Inmobiliarios, S.L. y Sociedad Etxebi, S.L., presentó escrito el 17 de octubre de 2006 por el que preparó recurso de casación para ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día veintinueve de septiembre de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Ésta, por medio de providencia de fecha 22 de noviembre de 2006 , tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. La Sala dictó auto con fecha de 16 de marzo de 2007 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. La Sala por providencia de 8 de mayo de 2007 señaló día para la votación y fallo del recurso el día 15 de junio de 2007.

Dicha providencia de 8/5/2007, fue recurrida en reposición por la parte recurrente por entender procedía la celebración de vista. La recurrida impugnó dicho recurso que fue desestimado por auto de 8 de junio 2007 .

Fundamentos

PRIMERO: Opone la recurrida la inadmisibilidad del recurso por entender que con su planteamiento la recurrente está haciendo supuesto de la cuestión utilizando el recurso hacia una tercera instancia, lo cual está proscrito en la casación. Sin embargo no podemos aceptar la concurrencia de tal causa de inadmisibilidad pues a lo largo de sus motivos la recurrente en coherencia con lo previsto en el artículo 477.1 de la LEC , está denunciando la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso referidas unas al Código Civil, otras a la Ley Hipotecaria y en fin a la Ley 13/1989 de MVMC y artículo 14 de la Ley 4/1995, de Derecho Civil de Galicia , lo que viene a ser determinante de la competencia de esta Sala a tenor del artículo 478. de la LEC .

Conforme viene formulado el recurso no es preciso una modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida para su resolución, aunque bien es cierto que tampoco aquella realiza una expresa y concreta declaración de los mismos, si cabe simplemente referidos a la identificación de la finca lo que aceptamos tanto por imperativo de la casación, como por resultar evidente de las actuaciones practicadas en el sentido de que la finca reivindicada por la actora sin duda es la que poseen los demandados, apreciación que no era aceptada por el Juzgado, cuya sentencia desestimatoria fue revocada por la hoy recurrida de la Audiencia. En este aspecto identificativo es elocuente el informe pericial del Sr. Piñeiro Barros que toma en consideración la propia sentencia recurrida para obtener aquella conclusión. Y repetimos esa conclusión probatoria sí es inamovible en la casación, como sabemos limitada a la 'revisión de infracciones de derecho sustantivo'. De modo que la corrección de los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto, deben examinarse en el marco del recurso extraordinario de infracción procesal y no de la casación (Vid. ATS de 8/2/2005, EDJ 2005/31438 , y los que el mismo cita), sin que el recurrente haya esgrimido conjuntamente con los motivos de casación alguno de infracción procesal como podría al amparo de lo dispuesto en al Disposición Final 16ª de la LEC con la necesaria referencia a alguno de los previstos en el artículo 469 , voluntad que sólo tímidamente se desprende de la simple cita del artículo 217 de dicha Ley relativo a la carga de la prueba pero no articulado en la forma exigible.

Lo anterior, por tanto, nos determina a desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta frente a la casación, habida cuenta la forma como se articula el recurso denunciando la infracción de preceptos normativos que contemplaremos sin necesidad de modificar los hechos que puedan reputarse probados por la sentencia recurrida. Procede, pues, entrar en los motivos de casación teniendo en cuenta que la función de la misma es velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y comprobar que la ley material se ha aplicado correctamente; es el juicio jurídico sobre el enjuiciamiento (Vid. SSTS de 31/5/2000 y 11/3/2004 ).

SEGUNDO: Conforme está planteado el recurso nada impide que podamos examinar conjuntamente todos los motivos en que se fundamenta, sin una especial separación entre ellos teniendo en cuenta que con vocación unitaria se denuncia, por una parte la infracción de preceptos del Código Civil (artículos 348, 349 y 350 ) y Ley Hipotecaria (art. 34 ), y por otra preceptos de la Ley 13/1989 de MVMC (art. 1º y 13 ) y su Reglamento y Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia (art. 14 ), tendentes todos ello a cuestionar el dominio de la parcela litigiosa que se atribuye la actora por entender la demandada recurrida que ella es la legítima propietaria de la misma. Es por ello que los motivos vienen a referirse tanto a las exigencias del ejercicio de la acción reivindicatoria, como a la titularidad dominical de los montes comunales y efectos derivados de los principios hipotecarios relativos a la exactitud registral y protección a tercero de buena fe. Así pues, comenzaremos el desarrollo con referencia a la justificación del dominio que es lo que básicamente subyace en tales motivos, partiendo de que la identificación de la finca, exigencia de la reivindicatoria, es un hecho probado por el Tribunal de instancia y por tanto intangible en la casación (SSTS de 27 de enero de 1995 EDJ 1995/128, 9 de julio de 1996 EDJ 1996/6097 y 17 de febrero de 1998 EDJ 1998/615 , entre muchas otras).

No desconoce esta Sala el principio de que corresponde también a los Tribunales de instancia determinar si es o no suficiente el título presentado para probar el dominio (por todas STS de 12/7/2006, EDJ 102963 ), pero el problema que surge en el presente caso es que la sentencia recurrida parece soslayar la referencia a ese necesario requisito para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada. En efecto, y en relación al supuesto concreto, la sentencia de la Audiencia realiza un extenso discurso en torno a la identificación de la finca, sin duda por ser el motivo por el que fue desestimada la acción en primera instancia, pero omite una precisa y concreta referencia a la titulación actora que parece asimilar a la circunstancia de que la parcela se encuentra dentro del perímetro del monte comunal. Olvida con ello que en no pocos casos dentro del perímetro físico de un monte comunal pueden existir parcelas enclavadas de propiedad particular, como ya hemos reconocido en numerosas sentencias (Vid. SSTSJG nº 24 y 25/2006, de 26 y 30/6 ), siendo relativamente frecuente la existencia pretérita de enclaves y fincas de particulares en nuestros montes comunales (en palabras de nuestra sentencia de 28-3-2006 ). De manera que aquella simple circunstancia no es suficiente para deducir que es propiedad de la comunidad del monte todo el terreno que pueda estar incluido dentro de su perímetro. Adelantaremos ya, con referencia al artículo 1º de la Ley 13/1989 de MVMC y 14 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , que el origen o la justificación de esa propiedad comunal, deriva del aprovechamiento consuetudinario, y si se quiere inmemorial, en régimen de de comunidad sin asignación de cuotas, lo que prioritariamente toma en consideración la clasificación del Jurado en aplicación de lo dispuesto en dichos preceptos.

Se da precisamente en este caso la circunstancia de que la propia resolución clasificatoria no incluye dentro del perímetro del monte de la comunidad actora la parcela que ahora se reivindica, y si bien es cierto que corresponde a la jurisdicción la última palabra a efectos del dominio a que se refiere el artículo 13 a) de dicha Ley , también hemos declarado que esa resolución del Jurado no puede ser ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución es consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte (Vid. SSTSJG nº 21/2004 y 25/2006, de 16/7 y 30/6), máxime en un caso como el presente de exclusión y frente a una titulación tan poderosa como la de los demandados amparada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria cuya potente presunción encuentra también fundamento en la del artículo 38 de la misma. Y a ello cabe añadir que, con bastante anterioridad a la clasificación del monte operada en el año 1995, los causantes de la entidad recurrente ETXEBI, S.L. venían poseyendo y aprovechando de forma exclusiva y excluyente la parcela en disputa donde se ubicaban las edificaciones que refiere la inscripción registral (Vid. folio 54) legitimadora de su propiedad, y con titulación que no devenía precisamente de la propia comunidad recurrida, por lo que difícilmente se puede afirmar que era ésta última la que ostentaba la posesión legitimadora justificativa de su dominio comunal.

Y decimos que la sentencia de la Audiencia soslaya el requisito de la titulación actora, ya cuestionada desde la contestación a la demanda, porque en efecto no atribuye en sus razonamientos la propiedad con fundamento en los parámetros de aquellos preceptos de la normativa de montes comunales, sino en la circunstancia física de que la parcela se encuentre dentro del perímetro del monte. Así la sentencia en sus distintos fundamentos razona bien sobre la identificación, que acepta con fundamento en el ya citado informe pericial, pero posteriormente en lugar de declarar probado que la parcela litigiosa corresponde a la propiedad accionante por su aprovechamiento consuetudinario inmemorial, se limita a realizar referencias teóricas a la inalienabilidad del monte con la finalidad de destruir la presunción del artículo 34 LH , que obviamente rechaza partiendo de aquél principio. Pero, repetimos, ningún pronunciamiento realiza sobre la titulación actora, conforme se concibe en la legislación de montes comunales, que justifiquen su dominio, lo que permite afirmar que no se declara la concurrencia de su título justificativo, esencial para el éxito de la acción reivindicatoria según muy reiterada, abundante y antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 6/6/1974, 28/1/1977 y 22/12/1983 , entre muchas otras).

Es por ello que nuestra resolución no entraña un planteamiento nuevo de la cuestión o una variación de los hechos probados. Al contrario fallamos de conformidad a los términos del litigio según quedó determinado por los escritos fundamentales y partimos de un hecho o requisito que no resultó acreditado, esto es la titulación actora lo que es impeditivo para la estimación de la acción reivindicatoria.

TERCERO: Todo lo anterior nos permite afirmar no solo que falta uno de los requisitos para el viable ejercicio de le acción reivindicatoria referida en el 348-2º del Código, conforme lo desarrolla la jurisprudencia, sino también que no han sido tomadas en consideración las previsiones normativas sobre montes comunales analizadas, en cuanto la cualidad de montes vecinales en mano común deriva de un aprovechamiento consuetudinario en régimen de comunidad por los miembros de aquellas en su condición de vecinos y ello no se opone a que puedan existir dentro del propio comunal parcelas enclavadas en su perímetro no poseídas por aquella.

Conectando con esto último ya hemos referido que cuando el Jurado clasifica, excluyendo del monte la parcela litigiosa, lo hace con posterioridad a que la misma estuviera en un régimen de aprovechamiento exclusivo y excluyente por personas ajenas a la comunidad, incompatible con el comunal legalmente exigido. A mayores también existen elementos para considerar que originariamente la parcela era un bien propio o patrimonial del Ayuntamiento, e incluso que en parte tributaba por régimen urbano y no rústico. Así las cosas huelga hablar de la nulidad del título de la recurrida, inatacable según la normativa hipotecaria citada, pues al no tratarse de una parcela comunal no obsta a la vigencia de aquél el principio de inalienabilidad consagrado, entre otros, en el artículo 2 de la LMVMC .

A todo ello, y a mayor abundamiento, debe añadirse que en el primer motivo del recurso se plantea, al amparo de los artículos 349 y 350 del Código Civil , una cuestión de propiedad o indemnización respecto a los galpones industriales existentes en la parcela, lo que sin duda tangencialmente afecta a la reivindicatoria ejercitada por la Comunidad de Montes. Ya en nuestra sentencia nº 9 de 2006, de dos de marzo , frente a un caso análogo donde precisamente la Audiencia había excluido de la reivindicatoria ejercitada por una Comunidad de Montes la restitución de los terrenos donde se había construido de buena fe una nave industrial, habíamos puesto de manifiesto, bien que con relación a los artículos 353 y 361 del Código Civil , que el Tribunal Supremo entiende que la acción reivindicatoria, dominical por excelencia, no es precisamente la adecuada para la finalidad de que el demandante recobre el suelo sobre el que otra persona ha edificado, cuestiones que han de ser discutidas y resueltas con arreglo a los especiales preceptos que determinan los derechos y efectos que se derivan de la accesión, ya que el artículo 361 del Código Civil no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno a quien simplemente se concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o, contrariamente, por obligar al constructor a la adquisición del terreno porque hasta que la indemnización se haya producido no puede el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria en relación con las construcciones levantadas sobre el terreno (SSTS de 31 de mayo de 1949, 27 de octubre de 1986, 31 de diciembre de 1987, 15 de febrero y 19 de julio de 1999 , etc. ).

Salvando las distancias con el caso de autos, lo que sí podemos extraer de la anterior doctrina es la distorsión provocada por el ejercicio de una acción reivindicatoria sin más, cuando se da la circunstancia, como la de autos, en que sobre parte del terreno reivindicado existen construcciones de buena fe, construidas incluso con antelación a la última adquisición del terreno por la empresa demandada, hoy recurrente ETXEBI, S.L. No es por ello de extrañar ponga ésta en cuestión la problemática indemnizatoria derivada de esa cuestión al extralimitar el ejercicio de la acción reivindicatoria inadecuada para resolver ese tema conforme a la doctrina del Tribunal Supremo reseñada.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso casando la sentencia impugnada y dejando subsistente en cuanto al fondo el fallo desestimatorio de la demanda de la sentencia de primera instancia aún cuando los motivos para ello, según lo dicho, sean diferentes a los vertidos en dicha sentencia.

CUARTO: En cuanto a las costas no ha lugar a su imposición en ninguna de las instancias teniendo en cuenta la especial complejidad del asunto que dio lugar a sentencias contradictorias en instancia, complejidad a la que se refería ya la sentencia de la Audiencia, como tampoco procede especial pronunciamiento en las del presente recurso por ser estimado.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las Sociedades mercantiles ALPEDRETE CONSULTORES INMOBILIARIOS, S.L. Y SOCIEDAD ETXEBI, S.L., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de veintinueve de septiembre de 2006 (rollo de apelación nº 261/06), la que anulamos dejando subsistente el fallo de la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, con absolución de los demandados y sin hacer especial pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias, como tampoco en las del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.