Sentencia Civil Nº 11/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 373/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00011/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000800

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2008

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000620 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, ha dictado la

siguiente.

S E N T E N C I A Nº 11.

En Burgos, a nueve de enero de dos mil nueve.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 373 de 2.008, dimanante del juicio ordinario número 620/07, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 21 de julio de 2.008, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Diego , representado por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y defendido por el Letrado D. Carlos Real Chicote; y, como demandados-apelantes, Dª Amelia , D. Pedro Antonio , D. Valentín , Dª Esther y D. Javier . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Diego , representado por el Procurador Don José Enrique Arnáiz de Ugarte , contra Doña Amelia y contra sus hijos, Don Pedro Antonio , Don Valentín , Doña Esther y Don Javier , representados por el Procurador Don Marcos María Arnáiz de Ugarte, condenando a estos últimos, a realizar las obras y reparaciones necesarias para proteger la pared medianera y a reparar cada uno de los daños existentes en la vivienda del actor , debidos al derribo y posterior falta de protección del muro medianil, en los términos fijados por el perito judicial, Don Jose Manuel , en su informe , dentro del plazo de tres meses desde la notificación de la presente resolución y en caso de incumplimiento, se realicen a costa de los demandados, o bien, se abone el importe a que ascienden tales obligaciones de hacer, según la valoración obrante en el referido informe y por último, se declara que el actor no tiene obligación de soportar, el vertido de aguas a su finca, procedente de la de los demandados , condenándoles a realizar las obras necesarias para recoger las aguas, igualmente en la forma descrita por el perito judicial en su informe, bajo apercibimiento de que se realizarán a costa de los demandados, en caso de incumplir dicha obligación, en el plazo de tres meses, desde que se notifique esta sentencia. Cada parte asumirá el pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de enero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación parcial y se desestime la demanda, absolviendo a los demandados de los pronunciamientos de condena de la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de este recurso, y con condena en costas de las causadas en primera instancia a la parte actora.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, vicio de incongruencia, con infracción del artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los hechos en los que se funda carece de esta virtualidad, pues, ciertamente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se opuso por la parte inicialmente demandada para que la demanda se dirigiese frente al resto de copropietarios, como así se estimó y se hizo.

En el Acta de Audiencia Previa, de fecha 5 de diciembre de 2.007, folio 154 , consta que "por S.Sª se estima la excepción pero sólo en cuanto al resto de los copropietarios no a la empresa"- a la que, la parte actora, pretendió la traída a juicio-, de manera que el Juzgado de Instancia resolvió sobre lo pretendido por las partes, fuera debida o indebidamente planteado.

Por otro lado, la cuestión relativa a la responsabilidad de la empresa que llevó a cabo el derribo, afecta a la legitimación pasiva de los demandados, siendo una cuestión de fondo, que implícitamente se desestima, al imputar y argumentar la responsabilidad de los demandados, con exclusión de la empresa -siendo irrelevante su conexión argumentativa con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuyo único interés era contestar a la pretensión actora-.

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación se funda en la infracción del artículo 1.903 del Código Civil en relación al artículo 1.902 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial.

Conviene precisar previamente que la pretensión actora se funda en los artículos 1.902 y 576 del Código Civil , siendo aquél en el que lo hace la sentencia recurrida -culpa extracontractual por hecho propio, no ajeno- lo que delimita el objeto de esta alzada, en razón al efecto devolutivo del recurso de apelación, conforme al artículo 456 del Código Civil , que se conecta, eso si, con la legitimación pasiva de los demandados, sobre la que trata el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, folio 275 - abstracción hecha de la falta de renuncia a la medianería por parte de los demandados-.

La sentencia de instancia considera que el derribo se hizo correctamente, de acuerdo con los informes periciales; siendo el derribo a lo que se obligó "Trans-Frutos, S.L." y "Pecharromán Contratas, S.L.", como se desprende de los documentos 5 y 6 de la contestación, folios 127 y 128; mientras que la responsabilidad de los demandados se funda en la no adopción de las medidas necesarias para proteger el muro medianero, una vez finalizado el derribo, al quedar a la intemperie, provocando la filtración de agua. Como señala el informe pericial: "Al derribar la vivienda colindante, ha quedado visto y a la intemperie el muro medianero de ambas viviendas. La causa de que el muro haya quedado a la vista, es la demolición de la vivienda colindante. El citado muro medianero no es adecuado para estar al exterior, ya que está formado por yesones, ladrillos y estructura de adobe y madera. La mayoría de los materiales del muro son muy absorbentes y poco resistentes, por lo que no queda garantizada la durabilidad del muro medianero y tampoco su impermeabilidad".

Se trata, por tanto, de una responsabilidad por hechos propios, no ajenos, de la empresa que llevó a cabo el derribo, efectuado correctamente.

Se alega que la mercantil Trans-Frutos, "concluida la demolición, y a instancia de los demandantes", ejecutaron obras en la pared de separación, un tabique de ladrillo, que la empresa costeó íntegramente -medida que resultó insuficiente-. Pues bien, aunque esta empresa asumiera esta obra, a petición de los demandantes, no implica aceptar su responsabilidad como derivada del derribo, que estuvo bien y correctamente hecho.

CUARTO.- El resultado probatorio no ofrece duda que la causa mediata de los daños es el derribo, en cuanto deja a la vista e intemperie el muro medianero de las viviendas, mientras la causa inmediata es la inadecuación del muro para estar al exterior, por su composición y estructura, como ha dejado expuesto el informe pericial; cuestión que se conecta con el siguiente motivo de impugnación -infracción del artículo 1.902 del Código Civil en relación con el daño- concerniente a la idoneidad o no del muro y el carácter medianero de la pared -artículo 575 del Código Civil -.

Partiéndose de este carácter, pues así lo considera el perito, que ha apreciado su estructura, procede excluir la hipótesis del dominio único y exclusivo de los actores sobre el muro.

La cuestión, entonces, es si, siendo la pared medianera procede la aplicación del artículo 575 del Código Civil y el coste de las reparaciones necesarias para su protección se realice por todos los medianeros en proporción al derecho de cada uno, por mitades e iguales partes entre demandante y demandados.

A criterio del Tribunal la causa inmediata del daño ocasionado, o susceptible de serlo, es la mencionada, pero cuya eficiencia deriva de la falta de adopción de las medidas necesarias para proteger el muro medianero de modo que evite la filtración de agua en la vivienda de la parte actora. Se trata de la modificación de una situación preexistente en provecho de la parte demandada, consistente en dejar a la intemperie el muro medianero, de donde surge el deber de cuidado de evitar un daño previsible por filtraciones de agua, adoptando las medidas de protección adecuadas, también, en razón del tiempo que el muro pueda quedar expuesto a la acción de los agentes climatológicos. Resultado tan previsible como evitable con la adopción de tales medidas protectoras que, en el presente caso, se han omitido.

La obligación no surge de la participación en la comunidad de un bien ni de su constitución ex novo, ni de su conservación para buen uso, sino de la actuación negligente de unos concretos partícipes, por lo que no es aplicable el artículo 575 del Código Civil , sino el artículo 1.902 del Código Civil , como lo ha sido debidamente por la sentencia de instancia.

QUINTO.- La siguiente cuestión planteada es la solución adecuada para obtener la protección del muro de modo que evite daños a la edificación. Se trataría de una reparación instrumental a esa finalidad. La sentencia de instancia se remite a la propuesta por el perito judicial, D. Jose Manuel . El perito reconoce que pueden darse diversas soluciones, pero su elección depende del tiempo que pueda estar el muro a la intemperie. Como este dato se desconoce, que la parte demandada podía haber despejado, las medidas propuestas las califica como correctas, lo que así se considera en términos generales, puesto que, a criterio del Tribunal, procede excluir alguna de las partidas valoradas, porque no se aprecia su conexión con esa finalidad ni con el elemento a proteger, de forma directa e inmediata: a) así sucede con la partida de pintura exterior sobre paramentos, por su carácter estético, como informa el perito, folios 256; b) la de rehacer tejado y reducir un tramo, lo que, aún siendo conveniente, no deben soportar los demandados, al no formar, en sentido estricto, del elemento que es propiamente el muro medianero, sino de un elemento privativo del edificio de la parte actora, y con una finalidad, evacuación de las aguas que corresponde solucionar a esta parte -en este sentido el artículo 586 del Código Civil -.

SEXTO.- Por último, se impugna el pronunciamiento relativo a la nivelación del solar, por considerar que no existe un daño como exige el artículo 1.902 del Código Civil , carente de existencia real al tiempo en el que son reclamados, siendo meramente posibles.

El perito judicial informa, folio 261, que tanto la calle como el solar de la vivienda colindante tiene una pendiente con sentido a la vivienda, pudiendo provocar que el agua se acumule cerca del muro medianil, lo que puede facilitar las filtraciones hacia la citada vivienda -situación que la construcción derruida evitaba-. En el acto del juicio lo calificó como problema, lo que se puede solucionar con una acera que saque el agua fuera, a la calle.

El desnivel ha surgido a consecuencia de la desaparición de la construcción derruida; no es algo que naturalmente preexistiera, sino que ha supuesto una modificación de la situación anterior y causa del daño. Siendo una pendiente de 75 cms., se puede inferir, lógicamente, que las aguas de lluvia discurran en el sentido del desnivel, hacia la vivienda, y se acumulen, provocando filtraciones -no constando que se solucionaría con la reparación del muro medianero- siendo un daño previsible como evitable.

No sólo son indemnizables los daños manifiestamente derivados del deber de cuidado omitido, sino también los que pueden lógicamente sobrevenir por las condiciones existentes con anterioridad o entonces -cuando se omite el deber de cuidado- porque en esa causa tienen su origen, tratándose de una relación probada, directa o indirecta.

SÉPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido de excluir de las obras y reparaciones de protección de la pared medianera, las partidas expresadas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución; confirmándose en todo lo demás la sentencia recurrida, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.