Sentencia Civil Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 330/2005 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 330-A/2005

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Novelda

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 456/2002

SENTENCIA Nº 11/2010

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano.

D. José Maria Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

Alicante a dieciocho de enero del año dos mil diez .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha

visto en grado de apelación (Rollo de Sala nº 330/2005) los autos de Juicio Ordinario nº 456 de 2002 seguidos ante el Juzgado

de 1ª Instancia nº 1 de Novelda, en virtud de recurso de apelación entablado por el demandado D. Darío

representado por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer y asistido por el Letrado Sr. Lozano Murillo, siendo partes apeladas el

actor D Justino , representada por la Procuradora Sra. Alberola Pérez y asistida por el Letrado Sr. Orenes

Baquero, la codemandada Dª Ramona comparecida en primera instancia pero no esta alzada, y los también

traídos al proceso al amparo del Art. 13 de la Ley de E . Civil a instancia del actor y sin oposición de los demandados, Dª Antonieta , esposa del codemandado D. Darío , y D. Luis Alberto esposo de la codemandada

Dª Ramona , quienes sin embargo no se personaron en primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia de nº 1 de Novelda y en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 21 de febrero de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Almodóvar González en nombre y representación de Don Justino contra Dª Ramona y D. Darío así como desestimar la íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Rico Pérez en nombre y representación de D. Darío y en consecuencia

1.- Declarar que Don Justino, Dª Ramona y D. Darío son legítimos propietarios en comunidad de bienes de los siguientes bienes ( enumerando y describiendo a continuación las fincas registrales 1) rústica nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Novelda, 2) rústica nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Novelda, 3) rústica nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Novelda , 4) grupo de cinco casas finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Novelda, 5) rústicas números NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 - NUM008 del Registro de la Propiedad de Lorca nº 2, las cuales forman la cantera denominada Marfil Palomares 6) rústica nº NUM009 del Registro de la Propiedad de Novelda, 7) tierra huerta o cereales nº NUM010 del Registro de la Propiedad de Novelda, 8) rústica nº NUM011 del Registro de la Propiedad de Novelda, 9) rústica nº NUM012 del Registro de la Propiedad de Novelda, 10) finca rustica sita en los términos municipales de Elda , Novelda y Monóvar que constituía las fincas registrales nº NUM013 del Registro de la Propiedad de Novelda, nº NUM014 del Registro de la Propiedad de Elda y finca nº NUM015 del Registro de la Propiedad de Monóvar 11) rústica finca nº NUM016 del Registro de la Propiedad de Elda, y finca NUM017 del Registro de la Propiedad de Elda las cuales forman la cantera denominada San José , 12) rústica finca NUM018 del Registro de la Propiedad de Pinoso (Monóvar según el auto de aclaración mas tarde dictado) 13) finca urbana nº NUM019 del Registro de la Propiedad de Novelda, 14) rústica nº NUM020 del Registro de la Propiedad de Novelda 15) fincas rusticas números NUM021, NUM022 , NUM023 del Registro de la Propiedad nº 2 de Cieza y que conforman la cantera denominada La Cueva 16) urbana finca nº NUM024 del Registro de la Propiedad de Novelda 17) urbana finca nº NUM025 del Registro de la Propiedad de Novelda 18) urbana nº NUM026 del Registro de la Propiedad de Novelda 19) urbana n º NUM027 del Registro de la Propiedad de Novelda 20) urbana finca nº NUM028 del Registro de la Propiedad de Novelda, 21) urbana finca nº NUM029 del Registro de la Propiedad de Novelda 22) rústica nº NUM030 del Registro de la Propiedad de Novelda 23) fincas nº NUM031 y nº NUM032 del Registro de la Propiedad de Novelda que constituyen una unidad indisoluble 24) rústica nº NUM033 del Registro de la Propiedad de Novelda 25) rústica nº NUM034 del Registro de la Propiedad de Novelda 26) rústica nº NUM035 del Registro de la Propiedad de Novelda 27) NUM036 del Registro de la Propiedad de Novelda 28) rústica nº NUM037 del Registro de la Propiedad de Novelda y 29) cuenta corriente nº NUM038 abierta en el Banco Santander Central Hispano e importe de 314.46 euros

2.- Declarar disuelta la anterior Comunidad de bienes y acordar que en ejecución de Sentencia se proceda a la división jurídica de la misma mediante venta en publica subasta, previa valoración judicial, a costa de los partícipes, excepto el saldo descrito en el apartado 29 el cual se dividirá en tres partes iguales para cada uno de los copropietarios. Todo ello sin perjuicio de que los participes pueda acordar por unanimidad otra forma distinta

3.- No imponer las costas caudadas en el pleito a ninguna de las partes , debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- Condenar a D. Darío al pago de las costas causadas a la parte actora a consecuencia de la demanda reconvecional interpuesta."

Dicha Sentencia fue aclarada por auto dictado en fecha 21 de febrero de dos mil cinco y en los términos que expresaba en su fundamento de derecho segundo.

SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del demandado D. Darío, recurso que fue admitido a trámite y que seguidamente interpuso por escrito motivado en el que interesó la revocación de la Sentencia apelada, y en primer término por no haber apreciado la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había sido aducida en su escrito de contestación a la demanda , en segundo lugar por reputarla incongruente por incongruencia omisiva y por incongruencia "extra petita" y postulando finalmente su revocación por reputarla contraria a Derecho " al desconocer la existencia de una sociedad civil irregular que debe de ser previamente liquidada" lo que imposibilitaba entre tanto la estimación de la demanda.

Del escrito de recurso se dio traslado al resto de las partes, oponiéndose al mismo tan solo el actor D. Justino que interesó la desestimación de la apelación.

TERCERO.- Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente Rollo Bajo el nº 330 de 2005 siendo designado magistrado ponente.

CUARTO.- Se señalo para la deliberación y votación de este recurso en el día de 8 de septiembre de 2009

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de premisas, y a los fines de resolver el presente recurso parece oportuno recordar, y dada la motivación que se expondrá para justificar la desestimación del mismo y la confirmación de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia apelada y auto que la aclaró

A) que cual señala la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, SST.C.. entre otras 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre, y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS. de fechas y entre otras 11 y 28 de marzo de 200, 30 de noviembre de 2000, 8 de febrero de 2002 ) el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem» , permitiendo un «novum iudicium», dando lugar en su caso a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y a una revisión de la Sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose, en consecuencia a todo el objeto del proceso, y ello dada su condición de recurso ordinario que atribuye al órgano judicial de segundo grado la competencia suficiente y con amplitud de conocimiento , sin vinculación a los pronunciamientos de la Sentencia recurrida y en tanto no sean consentidos por los litigantes, para resolver todas las pretensiones deducidas, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», el cual opera, como es sabido, cuando se dicta condena más gravosa o perjudicial para el único apelante (SSTS. de 19 de noviembre de 1991, 21 de abril y 29 de noviembre de 1993 , y 30 de julio de 1991 , 30 de julio de 1996, 11 de marzo de 2000 )

B) que ello supone que tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuidan de puntualizar y entre otras, la S.T.C. 3/96, 9/98 , 152/98 por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación lo que implica que serán las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que , en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso según la máxima de todos conocida "tantum apellatum, cuantum devolutum", en este caso pues, las alegaciones y peticiones que el codemandado apelante dedujo en su escrito de interposición de la apelación, habida cuenta que el resto de las partes comparecidas, el.actor D. Justino y la codemandada Dª Ramona se han aquietado a las concretas decisiones contenidas en su escrito de contenidas en la sentencia resolutoria de la primera instancia, aunque no acogió en su integridad los pedimentos de la demanda ni las alegaciones que dicha codemandada dedujo en su escrito de contestación la demanda.

C) que cual han señalado y entre otras las SSTS de fechas 1 de abril de 1987 o 31 de mayo de 2002 " el principio de congruencia, subordinado a la tutela judicial efectiva (Art. 24 de la Constitución) a lo que obliga es a que existe concordia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por la Sentencia , pero no exige que el Juzgador tenga que pronunciar su fallo ajustándose rigurosamente a los términos literales en que están redactadas las pretensiones de las partes, sino que, por el contrario, el fallo ha de acotar sólo la esencia de lo solicitado" de modo que "el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que los fundamentan no requiere una literal concordancia , dado que, según Sentencias de 20 de abril 29 de junio de 1983 y 27 de noviembre y 3 de diciembre de 1987, 4 de enero de 1989. 8 de mayo de 1990, 3 de marzo de 1992, 30 de octubre o 22 de noviembre de 2006 ) tal ajuste " ha de ser racional y flexible, de tal manera que no se da la incongruencia en la hipótesis de resoluciones judiciales que den acogida a aspectos complementarios o accesorios que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones declaradas en la demanda" (SSTS. entre otras de fechas 16 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986 , 5 de junio y 22 de julio de 1989 y 5 de febrero y 12 de marzo de 1990 )

D) y que según se desprende de lo dispuesto en el Art. 218.1 párrafo segundo del la Ley de E Civil, el Tribunal respeta el principio de congruencia que debe de presidir las resoluciones judiciales cuando teniendo en cuenta los hechos alegados y en su caso admitidos de consuno por las partes y sin apartarse de la causa de pedir aducida en la demanda por el actor, resuelve " conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" pudiendo por ello y en atención al principio «iura novit curia», en relación con el conocido brocardo «da mihi factum, dabo tibi ius» , aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes , a los hechos por los mismos establecidos, (STS 16 de noviembre de 2006 ) de modo que cual precisó la STS. de fecha 10 de febrero de 2006 (que cita las de fechas 17 de marzo de 1992, 23 de marzo de 1992,, 20 de julio de 1993 , 10 de marzo de 1994, 18 de marzo de 1995 y 6- de abril de 2005) tal principio «iura novit curia» otorga al Tribunal libertad jurídica para sentar sus conclusiones y dar respuesta a las peticiones que los litigantes formulen en el debate procesal de que se trate y no se infringe ni se rebasan sus límites siempre que se respeten los supuestos fácticos integradores de la «causa petendi», por lo que los Tribunales pueden aportar propios razonamientos jurídicos que no precisan de un ajuste exacto a lo alegado por las partes .

SEGUNDO.- Sentado lo expuesto, y pasando al examen de las alegaciones que el recurrente aduce a los fines que persigue en su recurso, la desestimación de los pedimentos de la demanda, debe de ser rechazado el primero de ellos en el que se postulaba debía de ser apreciada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traída a la litis, como demandada e interesada por hallarse afectada según alegaba por los pedimentos deducidos por el actor en su demanda, consecuencia del ejercicio de la acción de división de cosa común en ella esgrimida frente a los demandados, la mercantil Luis Sánchez Díaz SA.

Y ello así se estima y en primer término porque cual alega la parte actora en cuanto apelada y en su escrito de oposición al recurso de apelación , el ahora recurrente se aquietó en su día, en el acto de la Audiencia previa, a la decisión que en tal momento y trámite procesal adopto el Juzgado "a quo" rechazando tal excepción y cual quedó reflejado en el acta (folio 954 Vto.) que obra a los folios 953 a 960 de esta causa.

Debe de recordarse además que tal excepción fue articulada por el ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda, tras haber sido rechazada por el Juzgado "a quo" en auto de fecha 5 de febrero de 2003 y el que más tarde lo confirmó tras haber sido recurrido en reposición , la pertinencia de la intervención en este proceso que el demandado ahora apelante postulo en escrito presentado en fecha 11/12/2002 y con expresa invocación del Art. 14.2 de la Ley de E Civil, de la citada mercantil, desestimación rechazo de tal petición que fue realizada de forma razonada, y al entender de esta Sala plenamente acertada, al estimar el Tribunal de instancia que no cabía apreciar ni concurría en la expresada mercantil los presupuestos a los que alude el Art. 403 del C. Civil, la condición de acreedora de los litigantes , ni la de cesionaria de sus Derechos sobre los diversos bienes objeto de la acción de división de cosa común que había sido la deducida en la demanda, y sin que tampoco fuera suficiente a los fines de justificar su pretendida intervención en el proceso su condición, admitida por las partes, de arrendataria de todos o parte de los diversos inmuebles objeto de dicha acción de división y dadas precisamente las especificas previsiones contenidas en el Art. 405 del C. Civil ya citado.

Por ello cabe reputar que la posterior conducta procesal adoptada por el ahora apelante y como demandado, de alegar de forma expresa tal excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario manteniendo que la mercantil Luis Sánchez Díaz SA. debía de ser traída a litis como verdadera demandada vino a ser contradictoria con su anterior petición propiciar su entrada en el proceso en la condición simple interviniente y por ello en apoyo de su defensa lo que vendría a justificar tal llamamiento, puesto que , como es sabido la figura, de creación jurisprudencial, del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una Resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y , a impedir, por otra, la posibilidad de Sentencias contradictorias, por lo que únicamente y como viene precisando la jurisprudencia (SSTS entre otras de fechas 8 de julio de 1988, 6 de marzo y 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 30 de enero de 1993, 14 de julio de 1994 , 22 de junio de 1996 Así, Sentencias de 15 febrero, 19 mayo, 18 octubre y 9 noviembre de 1999 16 febrero y 24 de octubre de 2000 ) " ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o , dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito , con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios, pues los que no fueron partes en el contrato (o relación jurídica controvertida) carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo , para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes"

En definitiva y con independencia de lo expuesto habida cuenta que la única acción deducida por el actor en su demanda lo ha sido precisamente la de división de cosa común y no otra , con relación a las fincas registrales detalladas en la demanda, acción dirigida frente a los otros comuneros, y en lo necesario también frente a sus respectivos cónyuges mas tarde traídos a la litis aunque no estimaron oportuno comparecer, es claro que han sido parte en este proceso y como demandados quienes se hallaban legitimados pasivamente a tal fin, los copropietarios que es a quienes y como precisa la STS de fecha de 2 abril de 2008 afecta la división de la cosa común como se desprende de lo dispuesto en el Art. 400 del Código Civil al prescribir que "ningún copropietario estará obligado a permanecer en la Comunidad" y no alcanza por ello mismo a quien no lo sea , como puede ser el titular de un Derecho real, como dispone el artículo 405 "la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los Derechos...reales que le pertenecieran" lo que supone en definitiva, que "la división de la cosa común afecta a los comuneros, no a los terceros y la titular de un Derecho de usufructo no forma parte de la Comunidad y es ajena a la división; siendo reiterada la doctrina jurisprudencial (SSTS entre otras de fechas 12 de mayo de 1997 o 27 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan) vienen negando al usufructuario de la cosa objeto de la división, titular por ello de un Derecho, la legitimación pasiva precisa para ser parte en el proceso de división , puesto que como concluye la ya citada STS de fecha 27 de diciembre de 1999 "resulta incuestionable que la existencia de Derechos reales o personales sobre la cosa común , o una cuota, no obstan a la división, como tampoco resultan afectados -indemnidad- por dicha división (Art. 405 CC en relación con Derechos de terceros, 123 LH 535 CC en materia de servidumbres, SS. 12 mayo 1997 sobre Derecho de usufructo y 28 febrero de 1991 respecto de usufructo de cuota indivisa sobre cosa común" , precisiones jurisprudenciales que sin duda y con mayor razón aun devienen aplicables a quienes tan solo son arrendatarios del bien o bines inmuebles objeto de la división, titulares tan solo de un Derecho de naturaleza no real, sino personal.

Finalmente y a los fines de desestimar en definitiva la operatividad en el presente proceso de la alegada excepción de falta de litisconsorcio necesario , debe de recordarse que cual señala doctrina jurisprudencial reiterada no se produce la situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión , o porque la relación material sobre la que recae sólo les afecta con carácter indirecto, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( STS de fecha 21 de abril de 2003 que cita las de fechas 16 de diciembre de 1986, 22 de abril de 1987, 23 de febrero de 1988, 4 de octubre de 1989, 24 de abril de 1990, 25 de febrero de 1992, 31 de enero de 1995 y 18 de septiembre de 1996 ) doctrina contenida también en las SSTS. de fechas 22 de marzo , 28 de junio y 3 de julio de 2001, o 15 de julio de 2002 ). Y en el presente supuesto los posibles efectos de la estimación de la "actio comuni dividundo" deducida en la demanda con relación a la mercantil Luis Sánchez Díaz SA en su condición de arrendataria de las fincas objeto de la misma, solo podrían ser reputados y en última instancia. indirectos o reflejos.

TERCERO.- En lo que afecta al segundo de los motivos en los que el recurrente trata de sustentar su petición de revocación de la Sentencia , la incongruencia de la misma tampoco puede ser acogido.

Así en lo que afecta a la pretendida incongruencia omisiva es cierto que ni en el encabezamiento de misma ni en su fallo se contiene alusión expresa a Dª Antonieta, esposa del codemandado D. Darío, y D. Luis Alberto esposo de la codemandada Dª Ramona ambos traídos al proceso , aunque no comparecieron, al amparo del Art. 13 de la Ley de E . Civil a instancia del actor y sin oposición de los inicialmente demandados, y en su condición de cotitulares con demandante y demandados de las fincas registrales objeto de la acción de división la nº NUM024 (RP Novelda por compra en fecha 27 de febrero de 1979), nº NUM025 (RP Novelda por compra en fecha 27 febrero de 1979), nº NUM026 (RP Novelda por compra en fecha 3 de diciembre de 1979) , nº NUM027 (RP Novelda por compra en fecha 3 de diciembre de 1979), nº NUM028 (RP Novelda por compra en 3 de diciembre de 1979) nº NUM029 (RP Novelda por compra en fecha 3 de diciembre de 1979), nº NUM030 (RP Novelda por compra 10 de diciembre de 1981), nº NUM031 (RP Novelda por compra en fecha 20 de junio de 1984), nº NUM032 (RP Novelda por compra el 20 de junio de 1984), nº NUM033 (RP Novelda por compra en fecha 11 de agosto de 1986), nº NUM034 (RP Novelda por compra en fecha 1 de agosto de 1986), nº NUM039 (RP Novelda por compra en fecha 12 de marzo de 1987), nº NUM035 (RP Novelda por compra en 9 septiembre de 1987) nº NUM036 (RP Novelda por compra en fecha 3 de marzo de 1989) , nº NUM037 (RP Novelda por compra en fecha 5 de febrero de 1990) nº NUM009 (RP Novelda por compra en fecha 19 de junio de 1990), nº NUM011 RP Novelda por compra en fecha 14 de septiembre de 1990) NUM010 (RP Novelda por compra en fecha 7 de junio de 1994) nº NUM012 (RP Novelda por compra en fecha 5 octubre de 1994), nº NUM002 (RP Novelda por compra 4 abril de 1995), nº NUM001 (RP Novelda por compra en fecha 1 febrero de 1996), nº NUM013 (RP Novelda por compra en fecha 16 de julio de 1999) , nº NUM007, nº NUM006 y nº NUM005 (RP Lorca nº 2 por compra en fecha 13 enero de 1990), nº NUM015 (RP Monóvar por compra en fecha 16 de julio de 1999) y nº NUM018 (RP Monóvar por compra en fecha 5 diciembre de 1994)., esto es de todas las fincas objeto de la acción de división y a excepción de aquellas de las son exclusivos titulares dominicales D. Justino, D Darío y Dª Ramona por haberle sido donadas en su día (fincas números NUM016 y NUM017 del RP de Elda, finca nº NUM019 del RP Novelda, fincas números NUM021 , NUM022 y NUM023 del RP de Cieza 2) por sus progenitores o haberlas adquirido por herencia (finca nº NUM003 del RP Novelda)

Sin embargo sí se alude a tal incidencia procesal , que Dª Antonieta y D. Luis Alberto fueron emplazados con traslado de la inicial demanda, y que ambos devinieron por ello partes demandas en esta litis, en el antecedente de hecho cuarto de la Sentencia apelada, por lo que es claro que se hallan compelidos y deberán de estar y pasar por los pronunciamientos declarativos 1º y 2º contenidos en el fallo de la Sentencia apelada y auto que ka aclaró, y vendrán compelidos por ello y en lo necesario a su cumplimiento.

Se trata en definitiva de un defecto formal , omisivo , en la confección y redacción de la Sentencia apelada, cuya subsanación pudo ser y en lo necesario, interesada por el ahora recurrente ente el Juzgado "a quo" por la vía que ofrecen los Arts. 214 y 215 de la Ley de E Civil pero que por ello mismo no puede ser motivo bastante para la revocación y anulación de la Sentencia apelada, ya que en última instancia tales defectos formales son subsanados por esta Sala mediante las consideraciones que preceden sin que ello suponga apreciar la incongruencia omisiva que se alega en su escrito de recurso por el apelante.

CUARTO.- Tampoco cabe apreciar la incongruencia "extra petita" a la que alude el recurrente en la alegación quinta de su escrito de interposición del recurso, y a tal fin esto es para justificar la desestimación de la misma tener en cuenta la doctrina jurisprudencial invocada en el apartado c) del primero de los fundamentos de Derecho de esta Resolución según la cual el principio de congruencia que debe de presidir las resoluciones judiciales no exige que el Juzgador tenga que pronunciar su fallo ajustándose rigurosamente a los términos literales en que están redactadas las pretensiones de las partes, sino que, por el contrario, el fallo ha de acotar sólo la esencia de lo solicitado" de modo que falta a la congruencia en los casos en los que las resoluciones judiciales dan acogida a aspectos complementarios o accesorios que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones declaradas en la demanda, y a los fines de clarificar sus resoluciones , los pronunciamientos en su parte dispositiva contenidos para facilitar su futura ejecución.

Eso es en definitiva lo acaecido en el presente supuesto y con relación al tenor del primero de los pronunciamientos declarativos contenidos en el fallo de la Sentencia apelada en el que el Juzgado de instancia dada la controversia de una u otra forma planteada por las partes demandadas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda no admitir lisa y llanamente la relación de bienes inmuebles de titularidad común objeto de la acción de división deducida en la demanda, estimó oportuno reseñarlos en el fallo tras el acuerdo al que las partes llegaron en la Audiencia previa, al no haberse planteado controversia alguna por las partes comparecidas y al respecto, en el trámite que previene el Art. 428 de la Ley Procesal .

Deben de ser reputadas también acertadas , pertinentes y adecuadas a los fines de resolver adecuadamente, y sin extralimitación alguna acerca de la acción de división de cosa común deducida en la demanda, acción que como viene precisando reiterada jurisprudencia " representa un Derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del Derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos , ni el ejercicio de la acción procesal al respecto" (STS de fecha 27 diciembre de 1999 que cita las de fechas 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 ) las precisiones que se contienen en el citado fallo y auto que lo aclaró que tienen además el oportuno y necesario soporte en la motivación desarrollada en la Sentencia apelada y puesto que en buena medida habia sido objeto de debate a lo largo de la litis acerca de la exclusión de determinados Derechos de explotación minera, canteras La Cueva y San José, e inclusión de otros, cantera Marfil Palomares, en la relación de inmuebles a dividir.

Tampoco cabe reputar incongruentes las precisiones que se contienen en el fallo de la Sentencia apelada y auto que más tarde la aclaro y completo a petición de las partes acerca de la pertinente agrupación por lotes de determinadas fincas por reputarlas indivisibles no físicamente , pero si por su destino esto es por razones económicas habida cuenta que

a) como precisa la doctrina jurisprudencial entre otras la STS de fecha 7 de julio de 2006 " la apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico valorativo, deducible de unos hechos (SSTS. de 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996 y las que se citan en ellas) , cuya indivisibilidad puede ser física e indiscutible, o que de dividirse la cosa resulte inservible para el uso a que se destina (Art. 401 y STS de 10 de noviembre de 1995 ) o que desmerezca mucho por su división (aplicando el Art. 1062 del C Civil por remisión del Art. 406 ), o cuya división acarree gastos excesivos ( SSTS de fechas 22 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 )" puesto que "la indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio , lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062 " y puesto que

b) el debate procesal en esta litis vino a versar en buena medida acerca de tales extremos, sobre los que en consecuencia hubo de pronunciarse de forma expresa el Juzgador de instancia a los fines de resolverlos, cuestiones todas ellas que tal como las dejo resueltas el Tribunal de instancia, no han sido además objeto de expresa impugnación en esta alzada

Finalmente los acuerdos contenidos en el apartado 2.- del fallo de la Sentencia apelada no puede estimarse conculquen el principio de la congruencia puesto que deben de reputarse consecuencia necesaria I) de la desestimación por el Juzgado de instancia de la petición que, de forma expresa, dedujo el actor en su demanda referida a la forma modo y manera en que proponía y más aún postulaba, en que deberían de extinguirse las cotitularidades dominicales que los litigantes, actor, demandados y sus cónyuges , y por terceras partes indivisas, sobre los diversos inmuebles objeto de la "actio comuni dividundo" procedente como es sabido del Derecho romano, y recogida en el Art. 400, párrafo primero , del Código Civil, esto es la formación de lotes y su posterior adjudicación por sorteo a los diversos comuneros II) establecer y determinar las fincas que por su condición de indivisibles en atención, no a sus características físicas sino criterios económicos de utilidad, y ello aplicando razonablemente la directriz enunciada en el Art. 401 del C. Civil y doctrina jurisprudencial que lo ha venido interpretando, debían de estimarse agrupadas constituyendo y a los fines que previene el Art. 404 del mismo cuerpo legal, III ) de haber optado la Sentencia apelada y por ello , como medio ineludible para la extinción de las copropiedades, por la venta de los bienes en venta en publica subasta, para lo que será necesario proceder en fase de ejecución de Sentencia, a la previa tasación por perito judicial de todos y cada uno de los citados inmuebles antes identificados cuya titularidad dominical comparten hasta ahora bien los Sres. y Sra. Ramona Darío Justino exclusivamente o con relación a la mayoría de los bienes también con sus respectivos cónyuges; previsión la indicada de acordar la practica de tal futura tasación que en forma alguna puede estimarse contraria a la congruencia ya que es consecuencia de la acertada aplicación por el Juzgado " a quo" y para resolver esta litis, del Art. 404 del C Civil ya citado dada las contradictorias posturas mantenidas por las partes litigantes acerca del medio idóneo para la extinción de las cotitularidades, y puesto que como precisa la STS. de fecha 9 de octubre de 2002 citando las de 22 de enero de 1971 , 1 de marzo de 1979, 27 de febrero de 1981 y 1 de abril de 1987, y enjuiciando un supuesto de división de cosa común "el principio de congruencia no exige del Juzgador que use las mismas palabras, frases o conceptos que se empleen en la súplica de los escritos expositivos del pleito, sino que su fallo guarde acatamiento en lo sustancial a lo en ella solicitado y a los hechos que sirvan de apoyo a la pretensión , bastando que resuelva la parte dispositiva de Sentencia las cuestiones planteadas".

QUINTO.- Finalmente y en lo que afecta a la alegación sexta, principal y de fondo, que exponen en el escrito de recurso con base en la que postuló en su día que la inicial demanda debería de ser totalmente rechazada por manteado que entre el actor y las partes codemandadas existía una sociedad civil irregular cuyo objeto lo seria la explotación remunerada de fincas objeto de la acción de división de cosa común deducida por el actor en esta litis, la misma no puede ser acogida y los fines que el recurrente pretende y ello, simplemente por cuanto esta Sala comparte, en esencia, sobre todo las conclusiones fácticas, y también las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la Sentencia apelada , a lo largo del tercero y cuarto de sus fundamentos de Derecho, extensos y exhaustivos a los fines de sustentar su decisión y conclusiones, esto es que en forma alguna cabe estimar acreditada la realidad y existencia de tal alegado contrato de sociedad civil, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal Resolución puesto que además se estima no ha quedado desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia puede y debe ser asumida en esta Sentencia a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 nº 3 de la Constitución Española , cuya finalidad, y como es sabido , que no es otra sino el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones y permitir así su critica mediante los recursos, obligación contenida también en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (S.S.T.C.. 174/1987, 11/1995, 24/1996 , 115/1996 , 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98 , 187/2000 171/2002,196/2005 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de abril y 20 de diciembre de 2002, 24 de febrero y 2 de octubre de 2003, 9 de febrero y 3 de marzo de 2004, 27 de junio de 2006) permite y admite la motivación por remisión a una Resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la Sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada , la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (SSTS de fechas de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

En efecto, sabido es que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, antes recogidos en el Art. 1241 del C. Civil, y ahora enunciados en el Art. 217 de la Ley de E . Civil, imponen a cada una de las partes la carga , y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos el actor inicial o reconvencional, como indica y entre otras la STS. de 7 de febrero de 2.000 , los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción ejercitada, y al demandado en todo caso los que aduce como oposición a aquellos , por lo que como señala la misma doctrina (S.S.T.S.. entre otras de fechas 29 de octubre de 2001, 25 de noviembre de 2002, 27 de octubre de 2004 ) las reglas de la carga de la prueba,, proporcionan una técnica para identificar a la parte que debe soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho necesitado de aquella , En definitiva y como preciso la STS de fecha 2 de diciembre de 2003 interpretando los citados principios, corresponde la carga de la prueba al litigante que enuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el Derecho que postula, y que, por lo mismo, solo corresponde tal carga a la parte oponente cuando contradiga aquel hecho, si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, bien totalmente opuesto o negado de contrario , bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no consista en la mera negación de los hechos alegados por la actora.

En este caso sobre la parte ahora apelante D Darío, como demandada y además reconviniente, ha pesado sin paliativos la carga procesal de acreditar los hechos constitutivos de las alegaciones que adujo a los fines de oponerse , tanto en su contestación a la demanda como en la reconvención, en buena medida fundida y confundida con dicha contestación, esto de la existencia entre actor y demandados una verdadera sociedad civil, contemplada en los Arts. 1665 y siguientes del C Civil, aunque irregular no constituida mediante escritura publica a pesar de lo prevenido en el Art. 1667 del mismo cuerpo legal y al amparo por ello de la doctrina jurisprudencial (SSTS. entre otras de fechas 2 de marzo de 1989, 27 de mayo de 1993 ) que ha delimitado el alcance de tal precepto, y ello habida cuenta de tal hecho devino controvertido ante negativa total y frontal de la parte actora y reconvenida a reconocerlo como real ,y existente , y puesto que a mayor abundamiento tampoco la codemandada Sra. Ramona, tercera socia teórica, había aludido a tal hecho en su contestación a la demanda,

Y es lo cierto que tal como se expone, razonadamente , en la Sentencia apelada , el reconviniente no ha acreditado la realidad de los hechos por él alegados, que en definitiva solo se vienen a sustentar en sus propias y unilaterales aseveraciones de parte,

Debe de recordarse además A) que al ahora apelante no siquiera ha llegado a fijar o determinar en sus alegaciones de parte, la concreta ocasión y fecha en el tiempo en la que pudiera en su caso haberse constituido, mediando y concurriendo como es obvio el oportuno y consentimiento de los tres hermanos y sus cónyuges, como teóricos y supuesto socios, la alegada sociedad civil y B) que los bienes inmuebles que según se alega habrían sido puestos en común y como capital social, fueron además adquiridos por los ahora litigantes como personas físicas, por diversos títulos , (donación, herencia, compraventa), . y fechas diversas a largo de un dilatado periodo de tiempo (1979 a 1999) integrando las cuotas indivisas de dominio en cada caso adquiridas en particulares y personales peculios.

Tales circunstancias no pueden ciertamente ser reputadas y a la luz de la racional critica , contestes con la versión de los hechos, existencia de una sociedad civil irregular, que a lo largo de la litis ha propugnado la parte ahora recurrente pero sin aportar ni por ello probar hechos sólidos por objetivos y convincentes, ni aun indiciarios que pudiera su aseveraciones de parte.

Por otro lado y por el contrario consta plenamente acreditado documentalmente y porque en definitiva así lo admiten las partes, que, cual se detalla a largo del tercero de los fundamentos de la Sentencia apelada, los comuneros lejos de optara y a los fines de conseguir y obtener los oportunos rendimientos de los inmuebles de los paulatinamente debieron cotitulares cedieron su uso de consuno todos ellos , y mediante la figura contractual del arrendamiento a Luis Sánchez Diez S.A. de la que también eran socios, destinándolos así a la actividad mercantil que tal entidad desarrollaba, recibiendo por ello las oportuna contraprestación, no como percepción de dividendos, sino como concretas rentas que ingresaban en sus particulares peculios.

En definitiva, procede la desestimación de tal pretensión reconvencional puesto que como se indicó esta Sala comparte la motivación en virtud de la cual la desestimó también el Juzgado de instancia y que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso.

SEXTO.- El apelante como pedimento final de su recurso vino a postular ser eximido de la condena que se le impone en la Sentencia de satisfacer las costas de la reconvención y ello por cuanto mantiene que dicha reconvención y en lo que se refiere a sus pedimentos subsidiarios fue en alguna medida estimada.

Tal alegación no puede ser acogida puesto que lo que proponía y postulaba el ahora apelante en el apartado 2) del suplico de su reconvención , en esencia la adjudicación de los bienes comunes, y previa su tasación a alguno de los comuneros, al actor , o a los demandados a ambos (solo si así aceptaba así la codemandada) o a uno solo, abonando el adjudicatario (o adjudicatarios, " la correspondiente indemnización como contraprestación a su participación en el condominio" no fue, ni podía ser acogida por el Juzgado de instancia ya que es claro que no concurría, dadas las contradictorias posturas de las partes el imprescindible consenso a tal fin puesto que hay que recordar , y en ello insiste entre otras muchas la S.T.S. de fecha 7 de Julio de 2006 "que el artículo 404 dispone que si la cosa es indivisible y las partes no están conformes en que se adjudique a uno de los copropietarios compensando a los demás, se venderá y repartirá su precio; y el artículo 1062 mantiene lo anterior y añade que basta que uno pida su venta en pública subasta para que así se haga. Es decir, que si la cosa es indivisible, a falta de acuerdo de los interesados, se proceda a la subasta y lo mismo debe predicarse si, siendo divisible, no hay acuerdo en la forma de practicarse la división". Lo expuesto implica que, efectivamente, ninguno de los pedimentos de la reconvención fue acogido y que tal desestimación supone que la condena que se impuso al reconviniente de satisfacer las costas procesales causadas al actor por su reconvención , se ajustó a lo que previene el Art. 394.1 de la Ley de E Civil y que tal pronunciamiento, debe de ser confirmado.

SEPTIMO.- Las partes apelada y en alguna medida, la apelante, han venido a interesar en sus respectivos escritos de oposición al recurso y de interposición del mismo han venido a interesar que esta Sala que determine la suma en la que debe de ser fijada la cuantía de este proceso. Sin embargo tal petición no puede no debe de ser acogida puesto que es el presente tramite sino el de la audiencia previa el previsto en la Ley procesal a tal fin para debatir tal cuestión y que la dirima el Tribunal.

Solo debe de precisarse que del examen de los autos se desprende : a) que el actor vino a alegar en su demanda que la cuantía de esta litis debía de ser fijada en la suma de 20.769.449 ,21 euros, ello con base en la pericia que aportaba

b ) que sin embargo el auto que admitió a tramite la misma no recogió ni precisó tal dato, si bien decidió que debía de ser substanciada por el trámite del juicio ordinario

c) que los demandados comparecidos, de una u otra forma no asumieron el criterio de la parte actora, pero tampoco ofrecieron concreta suma alguna a los fines de fijar la cuantía de este proceso

d) que más tarde el demandado ahora apelante aportó pericia de la que se desprende que el valor de los bienes objeto de la acción de división de cosa común lo fijo en la suma de 3.072.247.20 euros

e) que no se planteó debate acerca de tal cuestión en la Audiencia previa

f) que el actor en otrosí II de su escrito de oposición al recurso de apelación, en contradicción con sus primeras aseveraciones , las contenidas en su demanda, ha venido a asumir la expresada suma 3.072.247.20 euros como cuantía de este proceso y

g) por último que el apelante en otrosí segundo de su escrito de interposición de la apelación si bien no ofrece ni mantiene suma concreta alguna como cuantía de la litis si admite que en todo caso si debe de ser reputada Superior a la suma de 150.253,03 y ello a los fines que contempla el Art. 477.2 2º de la Ley de E Civil

Sobre la base de todo ello y sin tratar determinar, y a los fines que pretende la parte apelada, la cuantía de este proceso si debe de informarse a las partes, cual interesa el apelante , y dado oportuno cumplimiento a lo que previene el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que esta Sala estima que contra la presente Resolución puede ser interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ya que en ultima instancia serian aplicables al presente caso las precisiones contenidas en el ATS de fecha 9 de diciembre de 2008 y lo que en él se citan en cuanto alude la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo según la cual "en supuestos ciertamente excepcionales"... "es posible entender cuantificada la pretensión en casos en que exista una indeterminación meramente relativa, al ofrecerse o resultar del proceso datos que, de forma directa, permiten evaluar el pleito, sin haberse manifestado una explícita voluntad de que éste fuera tramitado como de cuantía indeterminada" ... "criterio el expuesto que ya se ha seguido en precedentes Autos de 31 de julio de 2001 , 16 de julio de 2002 y 31 de julio de 2003 ".

Y en segundo termino que a los muy concretos fines que interesa la parte recurrida se determine la cuantía de este proceso, la futura y posible tasación de las coatas procesales de este recurso, y si tratar de prejuzgar tal cuestión, podrían devenir en su caso aplicables y operativas las precisiones contenidas y entre otras en ST.S. de fecha 10 de diciembre de 2003 y ASTS de fechas 22 de abril y 7 de octubre de 1997, 14 de julio y 6 de octubre de 1998, 2 de marzo de 1999, 12 de septiembre de 2001 o 22 de enero de 2002.

OCTAVO.-Al ser desestimado el presente recurso procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia con arreglo a la previsión contenida en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Darío contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Novelda con fecha 21 de febrero de 2005, aclarada por auto de fecha 10 de marzo de 2005, confirmando dicha resolución en cuanto estimó parcialmente la demanda formulada Don Justino contra Dª Ramona, D. Darío , Dª Antonieta, esposa del codemandado D. Darío, y D. Luis Alberto esposo de la codemandada Dª Ramona , así como desestimar la íntegramente la demanda reconvencional formulada por D. Darío, confirmando consecuentemente los pronunciamientos 1º , 2º, 3º y 4º contenidos en la parte dispositiva de dicha Sentencia aclarados por auto de fecha 10 de marzo de 2005 .

Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, puede ser interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.